裁判字號：臺灣高等法院104年侵上訴字第170號刑事判決
裁判日期：民國105年01月07日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決104年度侵上訴字第170號上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳和興選任辯護人趙乃怡律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣宜蘭地方法院103年度侵訴字第42號，中華民國104年4月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣宜蘭地方法院檢察署103年度偵字第1430號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、戊○○為成年人，與其妻 胡玉珠 在宜蘭縣員山鄉衛生所附近經營蔥油餅攤，因見代號0000000000女子（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷內真實姓名對照表，以下稱乙○）於上下學途中會經過其所經營之蔥油餅攤位，而以給付金錢方式藉機與乙○攀談，戊○○明知乙○為未滿18歲中度智能障礙少年，竟基於乘機猥褻犯意，趁乙○因心智缺陷對於猥褻行為，無法理解，亦不知抗拒，於103年1月3日下午放學時間，見乙○騎自行車行經蔥油餅攤前跌倒，即借前往扶起及關心乙○之機會，撫摸乙○之胸部、性器而為猥褻行為。
二、戊○○因代號0000000000女子（00年0月生，真實姓名年籍詳卷內真實姓名對照表，以下簡稱丙○）於上學途中會行經蔥油餅攤而認識丙○，已預見丙○為未滿14歲之女子，竟不違背其本意，基於對未滿14歲之女子為猥褻行為之不確定故意，於103年1月6日上午，在其蔥油餅攤附近，以給丙○新台幣（下同）100元為條件，以手隔著衣服撫摸丙○之胸部而為猥褻之行為。
三、案經丙○嫂嫂0000000000甲（真實姓名年籍詳卷內真實姓名對照表）告發、乙○之母0000000000甲（真實姓名年籍詳真實姓名對照表）訴由宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報請台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、程序部分（證據能力說明）
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其容許性，自不具證據能力。查證人丙○、乙○與 黃惠珍 於警詢之證述，乃被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，且被告戊○○及其辯護人已就上開供述證據能力表示爭執（見本院卷第101頁），復查無傳聞證據法則例外有證據能力之情形，依上開規定，自不具證據能力。
二、次按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。查本判決引用之其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告及其辯護人於本院準備程序及審理時均不爭執其證據能力（見本院卷第58頁反面、第101頁反面），且未於言詞辯論終結前聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
三、本案所引其餘非供述證據部分，既不適用傳聞法則，且無證據證明係公務員違背法定程序所製作或取得，檢察官、被告及辯護人於原審及本院亦均未主張排除下列文書證據與物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所製作或取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故均認有證據能力。
貳、實體部分
一、對乙○乘機猥褻部分
㈠、訊據被告坦承案發前即認識乙○，有拿一百元給乙○，並於事實欄所載之前揭時、地見乙○騎乘腳踏車跌倒，而幫忙扶起乙○之腳踏車、撿起書包等事實，惟矢口否認有何乘機猥褻之犯行，辯稱伊僅有幫忙牽腳踏車及撿起書包，並未碰觸到乙○之身體云云。
㈡、經查：⒈乙○為00年0月生，此有乙○真實姓名對照表可稽（見偵卷
彌封袋內資料），被告於原審雖辯稱不知乙○實際年紀，僅知道乙○就讀國中等語，惟就讀國中之正常年齡為12至15歲，被告既知悉乙○就讀國中，自已知悉乙○為12歲以上未滿18歲之少年無疑。
⒉乙○為智能障礙之人，100年10月24日鑑定之身心障礙手冊
上記載為輕度智能障礙，有中華民國身心障礙手冊在卷可稽（見原審卷第8頁、偵卷彌封袋內資料），於原審審理中復經囑託羅東聖母醫院為鑑定，結論為乙○無重大精神疾病，依臨床判斷為中度智能障礙，對於性交、猥褻行為，處於無法理解之狀態，亦不能表達抗拒，此有財團法人天主教靈醫會羅東聖母醫院精神鑑定報告書可按（見原審卷第55至58頁）。被告於原審雖辯稱不知乙○領有身心障礙手冊，認乙○與常人無異云云。惟依前述之鑑定報告可知，乙○在溝通、日常生活技巧及社會化等領域上，均有明顯適應功能上之困難，整體適應行為水準約在6歲2個月水準，乙○在溝通、日常生活技巧及動作領域之適應功能均落在6至8歲左右水準，但社會化則僅有3歲4個月功能水準，推估乙○的智商為50等情，此有前開精神鑑定報告書在卷可稽（見原審卷第57頁），被告知悉乙○為國中生，但乙○之日常生活溝通等表現卻僅有6至8歲左右之水準，反應明顯不及常人，此見證人即被告之妻胡玉珠證稱：這二個女生上學經過都會對我先生笑笑，騎腳踏車那個還會自言自語（見偵卷第15、16頁）等語即明，且案發前被告既曾與乙○接觸互動，並交付現金予乙○，依經驗法則判斷，被告自可知悉乙○為智能障礙之人無訛。
⒊被告有於上開時地見證人乙○騎乘腳踏車跌倒，借由將乙○
扶起之機會，乘機以手撫摸乙○胸部、性器等事實，業據證人乙○於偵查中證述：上星期五（偵訊時間為103年1月8日，故所說之上星期五即為103年1月3日）在我上學途中，我經過那邊，被告摸我手，就給我100元，星期五下午放學時，被告還有摸我胸部、下面；我騎腳踏車剛好遇到丙○，那時有一台車要轉彎，我緊急煞車跌倒，被告幫我把車扶起來停好，之後就摸我胸部及下面，當時被告沒有說甚麼話，我也沒有說甚麼話，丙○在旁邊有看到；星期五早上上學只有摸手，被告給我100元，放學時摸我胸部及下面，只有這一次等語（見他字卷第17頁）在卷，並經證人即目擊證人丙○於偵查中證述：上星期我看到乙○有100元，我問她誰給你，乙○說是蔥油餅的阿公給她的，那天下午我跟乙○一起回家，我看到阿公摸乙○，地點在攤子的右邊，我看到阿公像游魂一樣的走過去，摸乙○的手手、胸部及下體，乙○沒有說什麼，我在旁邊看到，當天我走路，乙○騎腳踏車，我只有看過這一次等語明確（見他字卷第15頁），復經比對證人丙○、乙○之前揭證述互核一致，均係證述當日乙○於放學途中騎乘腳踏車行經被告經營之蔥油餅攤附近時，突遭被告撫摸胸部、性器之情，另佐以案發當時證人丙○確有在場見聞乙節，除據證人乙○證述在卷外，亦為被告所不爭執（見偵卷第13頁），堪認證人乙○指稱被告有於上開時地乘機撫摸其胸部、下體等語，尚非虛構，應可採信。
⒋參以，證人即乙○之妹於偵查中證稱：那天星期五，姐姐放
學回家跟我說，蔥油餅阿伯摸她的手，說她的手很溫暖還給她100元，姐姐說是她上學時阿伯給她的，我說這件事回去要跟媽媽講，因為這件事怪怪的，陌生人給100元很奇怪等語（見他字卷第23、24頁），核與證人丙○證述：案發當日有看見乙○有100元，乙○告知是被告交付等情相合（見他字卷第15頁），而被告亦不諱言伊每日之零用金為100元，案發前曾交付乙○100元等語（見偵卷第13頁、本院卷第56頁反面），足徵證人乙○指稱案發當日上學途中行經被告攤位附近時，被告有主動交付其100元，並藉機攀談、撫摸其手部乙情，確屬實情。 衡以 ，乙○當時僅為國中二年級學生，除因於上下學途中經過被告經營之蔥油餅攤位外，二人間並無其他往來，如無其他不軌之目的，殊難想像被告有何必突然交付其一天之零用金100元給不熟識之乙○，甚至藉機為撫摸乙○手部之舉措。據此，益徵乙○上開證述應屬真實，可堪採信。
⒌何況證人丙○、乙○於案發時均未滿14歲，又均屬智能障礙
之人，此有真實姓名對照表、丙○、乙○身心障礙手冊可憑（見偵卷彌封袋內），且證人丙○、乙○未與被告有爭執或有惡意之表示，案發前被告並曾交付丙○、乙○現金，亦據被告供述明確（見原審卷第19頁、第77頁反面），兼衡證人丙○、乙○年紀尚稚，為智能障礙之人，反應、判斷均不及常人，復與被告間無任何仇怨糾紛，實難想像彼等二人有何故意聯手攀誣構陷被告之可能。
⒍再依羅東聖母醫院精神鑑定報告書：「六、受鑑定人對犯案
過程的陳述與理解：...詢問乙○當時的想法，乙○回答『老師有說不可以讓陌生人摸，因為我不認識他，不知道他姓什麼。』詢問乙○若是認識的人就可以摸（身體）嗎？乙○想了一下，後來說『爸爸媽媽可以摸，沒關係。』回家以後，乙○告訴妹妹『賣蔥油餅的阿伯給我錢耶！』妹妹才把這件事告知父母。....問乙○是否知道性行為是什麼，乙○無法回答。乙○說不知道性侵害、性騷擾、強暴是什麼。詢問乙○『男生的大人可以摸女生的大人嗎？』，乙○說『不知道，要問媽媽。』詢問乙○是否有喜歡過男生，她說不知道那是什麼。詢問乙○男女之間為何互相撫摸身體，帶給彼此什麼感受，乙○都說不知道。詢問乙○關於結婚、懷孕的問題，乙○的回答『結婚可以摸，但不知道有沒有犯法』、『男女睡在一起就懷孕』、『怎麼懷孕？不知道，要問媽媽，我從來不知道結婚的意思，也沒結婚過，我現在未成年結婚，也算犯法的吧，我不知道....』詢問乙○什麼是犯法，乙○說『不知道是什麼，抓起來、關起來吧，我不懂規則，但去過爸爸的公司（指爸爸上班的警局）。』顯見乙○對性交、猥褻的概念，處於無法理解的狀態。乙○對於性交、猥褻行為無法理解，亦不能表達抗拒。....九、結論：乙○無重大精神疾病，臨床診斷為中度智能障礙。乙○對於性交、猥褻的概念，處於無法理解的狀態。乙○對於性交、猥褻行為無法理解，亦不能表達抗拒」（見原審卷第56、58頁），足見於案發當時，乙○因智能障礙而處於不知抗拒他人猥褻之情形。更徵被告應係利用乙○智能障礙，知悉對乙○為猥褻行為，乙○應不知抗拒，因而對乙○為乘機猥褻乙節，亦臻明確。
⒎綜上，本件除乙○指稱被告有為前開猥褻行為外，並據目擊
證人丙○證述明確，且亦與證人乙○之妹證述情節相符，輔以羅東聖母醫院精神鑑定報告書在卷可參，被告於本院審理時辯稱未摸乙○胸部、性器云云，應係事後圖免卸責之詞，不足採信。
㈢、被告其辯護人於本院雖另辯稱：當日乙○騎腳踏車跌倒時，現場尚有目擊證人胡玉珠、丁○○目擊經過，可證明被告當日並無觸摸乙○之性器、胸部云云（見本院卷第26頁反面、第57頁反面、第60頁）。然證人胡玉珠於偵查時已證稱：伊不知道被告有拿錢給丙○、乙○，也沒有看過，伊沒有看見乙○跌倒，也沒有看見被告將乙○扶起之經過，只看見被告將腳踏車牽起，把書包撿起放好，之後提水給他們洗手等語（見偵卷第15頁），而被告亦供稱：經營蔥油餅攤全部都是我太太在做，我只是作幫手（見偵卷第12頁），足見證人胡玉珠因負責蔥油餅攤位生意主要工作，而未有全程目擊案發之經過，且對於被告曾交付金錢予丙○、乙○之舉動亦全然不知，是依證人胡玉珠上開證言已難為被告有利之認定。另證人丁○○於本院審理固證稱：案發當時 伊有 在場目睹經過，被告只有扶起腳踏車，沒有作什麼事情等語（見本院卷第97頁），然證人丁○○已稱「忘記是何時看見乙○騎腳踏車跌倒」、「看到時腳踏車已經倒了」、「不知道腳踏車倒了多久」、「看到時是被告牽起腳踏車」、「我當時開車經過，人在車內沒有下車」，可知證人丁○○雖有駕車經過，惟無目睹案發過程之全貌，又其所述當時情況為「後面還有小女生也是騎腳踏車來不及煞車，撞上前面的小女生」，核與證人丙○、乙○及被告上開供述之情節迥異，再者，有關被告與證人丁○○如何認識？被告如何得知證人丁○○有在場目擊？被告與證人丁○○供述情節竟相互矛盾、出入甚大（見本院卷第99、100、101頁），要與一般經驗法則有違，是證人丁○○上開證言亦屬可疑，已難盡信，自難據為被告有利之認定依據。辯護人另主張乙○跌倒地點平日人車往返頻繁，被告如對乙○為猥褻犯行，只要乙○呼叫、便會引來旁人之注意，實難想像被告會在眾目睽睽之下猥褻乙○云云。但查，被告僅有以手撫摸被害人胸部、性器，且依乙○、丙○所述情節，被告行為時間甚為短暫，行為地點為攤子右邊，雖行為地點在路旁，因行為時間短暫，附近並有攤商、車輛相隔，有現場照片可稽（見原審卷第9、10頁、本院卷第29頁），自難為他人即時察覺，況以乙○之年紀甚幼且為智能障礙之人，對於性知識之認知不足，對於他人所為之猥褻行為，亦難當下即知呼叫反抗。是被告此節所辯，亦無足採。
㈣、辯護人於本院又辯稱：被告罹患有精神疾病，曾經臺灣新北地方法院以95年度禁字第466號宣告禁治產在案，縱認被告有為上開犯行，亦因被告屬於精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，依刑法第19條第1項之規定而不罰云云。惟按精神障礙之情狀，可分為一時性、繼續性及循環性（即週期性）三種態樣；又刑法第19條規定，刑事責任能力，係指行為人犯罪當時，理解法律規範，辨識行為違法之意識能力，與依其辨識而為行為之控制能力。行為人是否有足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心理缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，固應委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之存在，是否致使行為人意識能力與控制能力欠缺或顯著減低之心理結果，係依犯罪行為當時狀態定之，故應由法院依調查證據之結果，加以判斷（最高法院90年度台上字第3619號判決、96年度台上字第6368號判決參看）。查本件犯罪時間，為103年1月間，而被告前經法院為禁治產宣告時間為95年間，兩者時間差距已近8年，亦非本案囑託所為之鑑定，當不受該禁治產宣告之拘束。其次，本院於審理期間另囑託臺北榮民總醫院員山分院對被告進行精神狀態之鑑定，鑑定結果為：「是以目前並無明顯之證據顯示，如 陳員 （即被告）有為所被控之行為，當時有所謂精神障礙或其他心智缺陷致其不能辨識其刑為違法或欠缺依其辨識而行為之能力」，有該院精神鑑定報告書一紙存卷可查（見本院卷第74至76頁），是難認被告於行為時有因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力之情形，可知被告為本件犯行時，並未因精神疾病而影響其意思能力及責任能力甚明。從而，被告所犯上開犯行並無不罰之餘地，被告及辯護人此節所辯，要與事實不符，殊難憑採。
㈤、綜上，被告所辯不足採信，本件事證明確，被告對乙○乘機猥褻犯行堪予認定，應依法論科。
三、對丙○為猥褻行為部分
㈠、訊據被告固坦承認識丙○，案發前曾二次交付100元現金予丙○之事實，惟矢口否認有何對於未滿14歲之女子為猥褻行為之犯行，辯稱：伊並未碰觸過丙○之身體云云。
㈡、經查：⒈丙○為00年0月生，此有卷附丙○真實姓名對照表可稽（見
偵卷彌封袋內），被告於原審雖辯稱不知丙○正確年紀，僅知道丙○就讀國中等語，惟就讀國中之正常年齡為12至15歲，被告既知悉丙○就讀國中，並曾二次交付丙○現金而與丙○接觸攀談，自已預見丙○可能為未滿14歲之女子無訛。⒉被告有於上開時地以給丙○100元為條件，以手撫摸丙○胸
部而為猥褻之行為之事實，業據證人丙○於偵查中證述：賣蔥油餅的阿公平常會給我100元；（問：賣蔥油餅阿公為何要給你錢？）他自己要給我的，他摸我的身體；我走路上學會經過阿公的蔥油餅攤，阿公會拉我到旁邊別人車輛後面，用手在我衣服外面摸，胸部是每次都會摸，生殖器、嘴巴不一定，被告最後一次摸是星期一（103年1月6日）等語（見他字卷第14至15頁），且證人黃惠珍於偵查中證述：103年1月6日16時30分許，我在攤位上賣魚，當時沒有客人，丙○每天上下課，會跟我打招呼，那天我看到丙○跑得很快，我問丙○為何用跑的，她說後面有陌生人在追他，我叫她趕快回家，我幫她看，後來看到戊○○在後面追他，用跑的，丙○跑到鄉公所前有停頓一下，往後看，發現戊○○仍然在追他，丙○就繼續跑，我跟隔壁攤位的人，請他幫我顧一下攤位，我就騎機車找丙○，載丙○，戊○○從對面馬路跑過來，說早上有誤會要跟丙○解釋，我說不用解釋，我回去跟丙○的父母說，你們再去解釋，之後我載丙○回到他家，丙○家在開檳榔攤，請一位小姐顧，我把丙○交給那位小姐，丙○回到檳榔攤後開始大哭，那位小姐問丙○發生何事，丙○說戊○○早上摸她的胸部，我沒有多問，因為還有生意要做，我就回到自己的攤位等語（見偵字卷第21至22頁），證人黃惠珍雖無親身見聞丙○遭被告猥褻之過程，然丙○遭被告追逐及於返家後向他人哭訴遭被告撫摸胸部等事實，則為證人黃惠珍親身經歷，自可作為證據，用以補強證人丙○之證詞。輔以，被告亦坦認曾有二次交付100元予丙○之事實（見偵卷第13頁），適足佐證丙○指訴被告以給100元為條件，而以手撫摸其胸部等情非虛。再參酌，被告經營之蔥油餅攤位附近之路旁，確實停放有許多車輛，有照片6張在卷可憑（見原審卷第9、10頁、本院卷第29、30頁），此與丙○前開證述之情節，互核一致，兼以丙○並無故意攀誣構陷被告之可能，已如前述。據此，益徵丙○上開證述應屬真實，可堪採信。被告空言辯稱其未以手撫摸丙○胸部云云，應屬臨訟卸責之詞，不足採信。
⒊至證人丙○雖另證述：阿公騎阿婆的腳踏車追我，我不知道
他為何要追我，我用跑的過馬路，之後阿公就沒有再追我了，那阿公天（應係「那天阿公」之誤載）沒有摸我等語（見他字卷第16頁），此與證人丙○先前稱被告最後一次對其為猥褻行為係103年1月6日似有矛盾。惟證人丙○係稱於其通過馬路後被告即未再追逐，與證人黃惠珍證述103年1月6日被告追逐丙○該次之情形似不相符，是否為同日情形，並非無疑。況證人丙○有智能障礙，有身心障礙手冊可按（見偵卷彌封袋），其記憶力、陳述能力本即較一般人為弱，難期丙○之證言能前後完全一致，如僅因丙○前後陳述不一之瑕疵，即一律予以排除，無異於使大多數對智能障礙者為妨害性自主犯行之加害人得以因被害人之記憶力較為不足而無罪脫身；然法院於審理案件、認定事實時，應本於公正之態度，亦不可因同情被害人之情形而為偏頗之認定，且「罪疑唯輕」為刑事法之基本原則，故亦不可因被害人為智能障礙者，即毫無保留採信其所有證言，仍應斟酌是否可能有記憶錯置、故意誣陷等情形，綜合加以判斷，以期還原最接近真實之事實。本院審酌丙○前揭似乎相互矛盾之證詞，因丙○於
103年1月6日當日遭追逐返家後，即當場反應該日早上遭被告為撫摸胸部之猥褻行為，此距離事發當時最為接近，且亦無任何丙○當天記憶遭受污染之證據，又丙○並無誣陷被告之可能，亦如前述，本院綜合證人丙○、黃惠珍之證詞，認證人丙○所稱於103年1月6日遭被告猥褻之證詞，堪可採信。
⒋再依羅東聖母醫院精神鑑定報告書：「六、受鑑定人丙○對
犯案過程的陳述與理解：....，在事發當時有說『我不想給你摸，要跟老師講』，然後就跑離開現場，而加害人先是楞在那裡，然後就騎腳踏車追上來，直到丙○跑到魚攤遇到認識的婦人才獲得他人協助，接下來發生的事如起訴書所載。....在直接詢問下，丙○無法說出『性交』、『性騷擾』是什麼意思；但問到若男性未經女性同意就摸她身體的行為，丙○認為『這是不好的，是犯罪的行為』。丙○也提到雖然她知道加害人摸她是不對的行為，但她後來到學校去，怕老師說她說謊，會被警察抓走，又看老師很忙，所以一直不敢報告老師這件事，直到看到乙○被摸以後才說出來。可見丙○對性的理解是懵懵懂懂的，丙○無法充分理解性交、猥褻的意義（對性交僅能了解知識層面的意義，而無法理解性行為下的情緒意涵），對於他人猥褻行為所造成的不舒服感受並非完全不知或不能表達拒絕的意思。....九、結論：丙○無重大精神疾病，臨床診斷為低落性情緒疾患、輕度智能障礙。丙○心智發展年齡約為7歲9個月，對性的理解處於懵懂階段：丙○無法充分理解性交、猥褻的意義，對於他人猥褻行為所造成的不舒服感受並非完全不知或不能表達拒絕的意思」（見原審卷第54頁），足認丙○雖無法完全理解性交、猥褻之意，然尚能以言語、行為表達拒絕之意，並非不知或不能表達拒絕之意。堪認被告應係利用丙○為智能障礙之人，無法充分理解猥褻行為之意，乃藉由金錢誘使丙○同意，而對丙○為猥褻行為乙節，至屬明確。
㈢、被告雖辯稱當天追丙○係因其攤子於103年1月初遭人翻攤並警告，其當日見丙○走得很快，是要問丙○翻攤的人是不是丙○父親云云。惟查，證人黃惠珍於偵查證述：戊○○從對面馬路跑過來，說早上有誤會要跟丙○解釋，我說不用解釋，我回去跟丙○的父母說等語（見偵字卷第22頁），如被告係為攤子遭砸之事要詢問丙○，自不會稱說「要跟丙○解釋」，故被告上開所辯，顯無足採。
㈣、辯護人另辯以：被告罹患有精神疾病，曾經臺灣新北地方法院以95年度禁字第466號宣告禁治產在案，縱認被告有為上開犯行，亦因被告屬於精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，依刑法第19條第1項之規定而不罰云云。惟查，被告經本院囑託臺北榮民總醫院員山分院為精神狀態之鑑定結果認：「目前並無明顯之證據顯示，如陳員（即被告）有為所被控之行為，當時有所謂精神障礙或其他心智缺陷致其不能辨識其刑為違法或欠缺依其辨識而行為之能力」，已如前述，可知被告為本件犯行時，並未因精神疾病而影響其意思能力及責任能力，自無刑法第19條第1項規定適用之餘地，辯護人上開所辯，自難憑採。辯護人雖再具狀主張鑑定人係以卷宗內被害人所述之行為，推論出被告犯行時有適宜之判斷力達成並掩飾其犯行，所得出之鑑定結論，與事實不相符合，並聲請傳訊鑑定人 曾立愷 醫師作證（見本院卷第91頁）。然觀諸上開臺北榮民總醫院員山分院出具之精神鑑定報告書內容（見本院卷第75至76頁），可知鑑定機關所出具之鑑定意見是依據被告及其配偶供述、案件卷宗、被告之病歷資料、被告之身體及精神狀態之檢查、心理衡鑑報告等資料為綜合研判，辯護人以鑑定人是依被害人所述，而得出本件鑑定結論云云，洵有誤會。因此，已無再依其聲請傳訊鑑定人曾立愷之必要，附此說明。
㈤、綜上，被告所辯不足採信，本件事證明確，被告對未滿14歲之丙○為猥褻犯行堪予認定，應依法論科。
四、至被告聲請傳喚證人胡玉珠、 徐中雄 部分，因證人胡玉珠於偵查中已作證，有偵訊筆錄可稽（見偵卷第14至16頁），證人徐中雄僅為路過被告攤位附近之員警（見本院卷第27頁），非於案發時在場見聞之人，難認與本案待證事實有何關連性，且本案事證已臻明確，業已詳述如前，是認被告上開聲請核無調查之必要，併予指明。
五、論罪科刑：
㈠、被告係成年人，丙○、乙○於案發時均未滿14歲，俱屬12歲以上未滿18歲之少年，有性侵害案件真實姓名對照表在卷可考（見偵卷彌封袋內資料）。又猥褻指性交以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，凡在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾者，均屬之。被告分別以手撫摸乙○胸部、性器，丙○胸部等行為，在客觀上足以引起一般人之性慾，主觀上亦可滿足其性慾，自屬猥褻行為無訛。
㈡、又按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定成年人故意對兒童或少年犯罪之加重，係對被害人為兒童或少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質，而成為另一獨立之罪名。核被告就犯罪事實一所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項成年人故意對少年犯乘機猥褻罪。起訴書雖漏未論述兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之情形，惟二者基本社會事實相同，並經於審理中告知該法條（見原審卷第78頁、本院卷第56頁反面、第95頁反面），無礙被告及辯護人防禦權之行使，依法變更起訴法條。
㈢、核被告就犯罪事實二所為係犯刑法第227條第2項對於未滿14歲之女子為猥褻行為罪。檢察官起訴書漏未斟酌丙○對猥褻行為並非不知或不能表達拒絕之意，而認被告係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪，尚有未洽，惟其基本事實同一，又經原審及本院於審理時就上開事實、罪名已告知被告（見原審卷第78頁、本院卷第56頁反面、第95頁反面），無礙被告及辯護人防禦權之行使，依法變更起訴法條。
㈣、被告為成年人，乙○為少年，被告故意對未滿18歲之乙○為乘機猥褻犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。
㈤、被告所犯前開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
六、上訴駁回之理由原審以被告犯行事證明確，適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第225條第2項、第
227條第2項、第51條第5款等規定，並審酌被告為成年人，僅為滿足一時之性慾，竟利用金錢利誘智能障礙之丙○、乙○，並分別對未滿14歲之丙○、乙○為前述猥褻行為，造成丙○、乙○之心理傷害，併參酌其犯罪手段、前有對未滿14歲女子犯強制猥褻之犯罪紀錄，素行不佳，初中畢業之智識程度，領有身心障礙手冊，與妻經營蔥油餅攤為業等一切情狀，就事實欄一、二之犯行各量處有期徒刑10月、8月，並定其應執行刑為有期徒刑1年4月。經核其採證及認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥適。公訴人上訴指摘原審量刑過輕云云，被告上訴執詞否認犯行云云，認均無理由，應予駁回。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告自102年7月1日起至103年1月5日止，在宜蘭縣員山鄉衛生所其妻胡玉珠所經營之蔥油餅攤附近，見丙○每天上學會經過其攤位，戊○○利用丙○因心智缺陷不能且不知抗拒，以給付金錢方式藉機與丙○攀談，而後撫摸丙○胸部、下體或親吻嘴巴，以前開方式對丙○為猥褻行為共23次（計算方式：丙○陳述第1次是升國二的暑假，最後1次係103年1月6日，每星期最多2、3次，最少1次，以最利戊○○次數計算，丙○暑期輔導課自102年7月1日起至8月2日止共5週，每週1次計算共5次，102年8月30日開學，惟該日係星期五，若自102年9月2日起算至103年1月5日共18週，每週1次共18次，總計23次），因認被告另涉犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪嫌等語。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；；又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例同此意旨可參）。
三、公訴意旨認被告涉有前開犯嫌，無非以被告供述（坦承有拿錢給丙○）、證人丙○、黃惠珍之證述、宜蘭縣立員山國民中學103年5月9日員中輔字第0000000000號函附丙○輔導紀錄、丙○之真實姓名對照表及身心障礙手冊、照片等為主要論據。訊據被告堅詞否認有何上開對丙○為乘機猥褻之犯行，辯稱：並未碰觸丙○身體等語。
四、本院查：
㈠、證人丙○於偵查中雖證述：被告摸我胸部、生殖器，親我嘴巴的情形有90幾次，第一次是升國二的暑假，在上學途中，我都是早上六點半或是七點，我走路上學會經過阿公的蔥油餅攤，阿公會拉到我旁邊別人車輛的後面，阿公用手在我衣服外面摸，阿公不是每次都給我錢，有時給，有時不給；一星期最多會摸我2、3次，最少是1次等語（見他字卷第14至15頁），惟觀察證人丙○於103年1月6日16時10分訊前訪談時陳述內容為：被告猥褻行為始於第一次段考後，猥褻次數約有10幾次（正確次數無法記憶），近期發生為12月30日、1月2日、1月6日，1月2日被告要求丙○伸舌頭遭拒絕，無猥褻情事但有給100元，有宜蘭縣政府社會處性侵害減述案件訊前訪視調查報告可稽（見他字卷第3頁），嗣於104年1月5日精神鑑定時則表示：被告自國二上學期起開始找她，說要拿錢給她，至少4次以上，被告曾說「妳不拿錢，就沒了」、「有摸就有錢」，當時她自己心裡想被告是要她拿錢去吃早餐，所以一共拿了三次錢，前兩次時，被告沒有摸她，到了第三次被告才摸她，被摸之後才覺得被騙了，在事發當時有說「我不想給你摸，要跟老師講」，然後就跑離現場，被告後來有追上來，直到丙○跑到魚攤遇到認識之婦人才獲得她人協助等語，有精神鑑定報告書可按（見原審卷第54頁）。是依證人丙○前開所述，其對於被告對其猥褻之次數，先稱係10幾次，後又稱有90幾次，至原審鑑定時再改稱僅有1次，其先後對於次數之證述，已有不一，且對於第一次遭被告猥褻之時間，先稱是第一次段考後，後又稱是升國二的暑假，前後供述明顯歧異，整體觀察丙○所述關於被告對其猥褻之時間、次數，先後所言確有不符，除103年1月6日外，其餘時間均無法明確陳述，基此，丙○此部分之陳述，顯有瑕疵，尚難遽採為被告不利之證明。
㈡、按刑法已修正廢止連續犯，改為一行為一罪之處遇，檢察官自須就各個獨立評價之行為，提出各自足以說服法院確認各行為均為有罪之證據，如仍故步自封、沿襲舊制，籠統以本質上祇能證明片段行為之證據資料，欲作為證明全部各行為之依據，應認並未善盡舉證責任，其中證據不夠明確、犯罪嫌疑猶存合理懷疑之部分，當受類似民事訴訟之敗訴判決。以性侵害犯罪為例，除猥褻以外，法定刑均相對不輕，事發之後，被害人常刻意要忘記此種不愉快之經歷，縱經相詢，亦多模糊，詢（訊）問者尚須避免二度侵害，致此類供述證據往往前後齟齬，頗難始終無異，因而證明力常被質疑，尤於指訴遭受多次性侵害之情形，更見紛歧，然則法院審判，仍受嚴謹證據法則之支配，檢察官自須體認此一現實，引進企業經營、經濟效益之新觀念，就被害人或告訴人所訴之各次嫌疑犯罪，於蒐集所得之各項證據資料中，選擇其中某次或某些確實明白無疑者，作為起訴之客體，而於嗣後之法庭活動攻、防中，獲致成功、實效，如此，既達成打擊犯罪目標，亦實際節約司法資源，並免一再上訴爭辯，俾案件能早日確定，且對被告應受之刑罰無何影響；倘竟就無益之曖昧案情，多事爭議，不唯有違無罪推定原則，復致訴訟之相關人員再三遭受訟累，且無異徒然浪費寶貴而有限之司法資源，有悖資源利用邊際效益最大化之理想，亦不符合刑事訴訟法第380條所揭示之禁止無益上訴第三審之法理（最高法院
101年度台上字第2966號判決意旨參照）。查公訴人認被告自102年7月1日起至8月2日止共5週，每週1次計算共5次，自
102年9月2日起至103年1月5日共18週，每週1次共18次，總計23次對丙○為猥褻行為，主要係以證人丙○之證述為其依據，但丙○之指訴，僅就103年1月6日事件為較為具體之陳述，其他部分之指訴內容均屬含糊籠統，尚存齟齬，已如前述，而證人黃惠珍之證述，僅能佐證被告於103年1月6日對丙○為猥褻犯行，尚無從補強證明被告其餘被訴之犯行，至於丙○輔導紀錄、丙○之真實姓名對照表及身心障礙手冊、照片等，僅屬丙○個人輔導紀錄、身心狀況等基本資料，或為被告經營蔥油餅攤位附近之路況，亦非可作為其餘被訴犯行之補強證據。從而，除上揭論罪科刑部分外，其餘犯罪時間、手法及經過情節均仍有疑義，更無任何補強證據可資參佐，洵難僅憑丙○模糊籠統且有瑕疵之說詞，遽予論斷被告除上揭論罪科刑部分以外，另有觸犯其他多件乘機猥褻之犯行。
㈢、被告否認上開乘機猥褻犯行，其所辯各節，縱不能提出反證證明為真實，惟因被告無自證無罪之義務，而丙○與被告係處於絕對相反之立場，告訴人之指述無非在使被告受刑事訴追，而丙○前後證述不一，互為矛盾，在無其他補強證據擔保丙○指訴、證述之真實，用以形成本院對被告有罪之確信下，本於無罪推定法則，自不能僅憑丙○之指訴而為被告有罪之認定，應認不能證明被告有此部分乘機猥褻犯行。
五、綜上，依公訴人所提出之證據，僅能證明被告確有為上揭論罪科刑部分所示之罪，尚不足認定被告另有觸犯公訴人所指之其他23次乘機猥褻犯行。此外，復查無其他積極之證據足資證明被告有此部份之犯行，是被告此部份被訴之犯罪事實，均屬不能證明。原審就此部分為被告無罪之諭知，核無違誤，檢察官就此部分上訴指摘原審判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中華民國105年1月7日
刑事第七庭審判長法官周政達
法官陳勇松法官汪梅芬以上正本證明與原本無異。
有罪部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分，適用刑事妥速審判法第9條。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官廖純瑜中華民國105年1月7日