裁判字號：臺灣士林地方法院108年簡上字第169號刑事判決
裁判日期：民國109年04月29日
裁判案由：竊盜
臺灣士林地方法院刑事判決108年度簡上字第169號上訴人即被告 張佩文 上列被告因竊盜案件，不服本院於中華民國108年10月21日108年度審簡字第941號第一審刑事簡易判決（起訴案號：108年度偵字第9009號、108年度偵字第10130號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、張佩文意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，分別於附表編號1至3所示之犯罪時間及犯罪地點，以附表編號1至
3所示之方式，分別竊取附表編號1至3所示 蘇亭 宜、 紀雨辰 等人所管領之財物，得手後，未經結帳即逕自離去。嗣因 蘇亭宜 等2人發覺遭竊，並報警處理，且為警當場扣得如附表編號3所示之財物，及調閱現場監視器錄影影像，始查悉上情。
二、案經蘇亭宜、紀雨辰訴由新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第15
9條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言。經查，本判決所引用各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖均屬傳聞證據，惟均查無符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等情形，且當事人於本院準備程序及審判期日中均表示同意有證據能力（見本院108年度簡上字第169號卷【下稱本院卷】第46頁、第167至172頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當（例如：該違背法定程序屬證據相對排除法則，且情節重大）及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認上揭證據資料均有證據能力。而非供述證據部分亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告之辯詞：
訊據被告固坦承有為附表編號3所示之竊盜犯行不諱，惟矢口否認有何附表編號1及2所示之竊盜犯行，辯稱：我於民國108年4月29日及同年6月6日確實有去該2家便利商店，並有碰到商品，但我都有放回去架上，沒有未經結帳就拿出店外等語。
㈡經查，被告有為附表編號3所示之竊盜事實，業據被告先後
於警詢、偵查中、原審準備程序及本院準備程序及審理中均坦白承認（見士林地檢署108年度偵字第9009號卷【下稱偵9009卷】第12至13頁、第73至75頁、本院108年度審易字第1791號卷第40頁、本院卷第46頁、第167頁、第172頁），核與證人即告訴人紀雨辰於警詢時之證述相符（見偵9009卷第19至20頁），復有新北市政府警察局淡水分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、指認犯罪嫌疑人紀錄表、贓物認領保管單各1份、現場監視器錄影畫面及物品照片10張等證據在卷可稽（見偵9009卷第27至31頁、第33頁、第35頁、第51至59頁），足認被告之任意性自白核與事實相符，堪以採信。
㈢次查，被告有為附表編號1所示之竊盜事實，業據證人即告
訴人蘇亭宜於警詢中證述明確（見士林地檢署108年度偵字第10130號卷【下稱偵10130卷】第13至14頁、第17至18頁），復有新北市政府警察局淡水分局指認犯罪嫌疑人紀錄表
1份、108年4月29日現場及路口監視器錄影畫面翻拍照片14張等證據附卷可憑（見偵10130卷第31頁、第39至53頁）。參以本院當庭勘驗108年4月29日店家監視器錄影畫面之結果，可知被告確有拿取店內貨架上之商品，並以雨傘作為掩護，將商品覆蓋於雨傘下方，後未經結帳即行離去等情，有本院勘驗筆錄暨監視器擷圖照片55張在卷可憑（見本院卷第71至72頁、第75至102頁），堪認被告確有竊取該店如附表編號1所示之商品無訛，故被告辯稱其皆有將商品放回架上等語，顯係事後卸責之詞，委無足採。
㈣復查，被告有為附表編號2所示之竊盜事實，業據證人即告
訴人紀雨辰於警詢及檢察事務官詢問時證述明確（見偵9009卷第15至17頁、第93至95頁），復有108年6月6日現場監視器錄影畫面及商品資料翻拍照片12張存卷可考（見偵9009卷第39至49頁）。參以本院當庭勘驗108年6月6日店家監視器錄影畫面之結果，可知被告確有拿取店內貨架上之商品，同上揭同年4月29日所述之手法，皆以雨傘作為掩護，將商品覆蓋於雨傘下方，後未經結帳即行離去等情，有本院勘驗筆錄暨監視器擷圖照片84張在卷可憑（見本院卷第72至74頁、第102至144頁），堪認被告確有竊取該店如附表編號
2所示之商品甚明，故被告上揭所辯，亦係其圖卸之詞，顯不可採。
㈤綜上所述，被告所辯，不足採信，本案事證明確，被告上揭3次竊盜犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑與沒收：㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告為附表編號1之竊盜行為後，刑法第320條於108年5月29日修正公布，並自同年月31日起生效；新修正刑法第320條規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。前二項之未遂犯罰之。」，而修正前刑法第320條規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。前二項之未遂犯罰之。」，經比較新舊法結果，修正後之刑法第320條規定並未有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前之刑法第320條規定處斷。
㈡核被告所為，就附表編號1所示，係犯108年5月29日修正
前刑法第320條第1項之竊盜罪；另就附表編號2、3所示，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告所為附表所示
3次竊盜犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈢沒收部分：
本案被告竊盜所得如附表編號3所示之物品，業由告訴人紀雨辰領回，此有贓物認領保管單1紙在卷可稽，是就此部分犯罪所得自無庸宣告沒收或追徵；另被告竊盜所得如附表編號2所示之物品，雖未全數發還告訴人紀雨辰，原應依刑法第38條之1第1項之規定宣告沒收、追徵之；然被告就此部分犯罪所得業已另行賠償告訴人紀雨辰，此有本院公務電話紀錄及和解書在卷可參（見本院108年度審簡字第941號卷第9頁），雖該賠償並非刑法第38條之1第5項規定文義所指犯罪所得已「實際合法發還」被害人情形，審酌該規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權（參刑法第38條之1第5項之立法理由），且被告所賠償金額已逾前開犯罪實際所得之金額，已達沒收制度剝奪被告犯罪利得之立法目的，則告訴人紀雨辰此部分求償權既已獲滿足，若再對被告宣告沒收或追徵，實有過苛之虞，爰就此部分之犯罪所得依刑法第38條之2第2項之規定不予宣告沒收或追徵。至未扣案之茶包
1盒及粉底液1盒，係被告為附表編號1所示竊盜犯行所得之財物，而為其犯罪所得，迄今尚未實際合法發還告訴人蘇亭宜，亦未與告訴人蘇亭宜達成和解，此有本院公務電話紀錄附卷可佐（見本院卷第63頁、第159頁），為被告所不否認（見本院卷第45頁），且該沒收之宣告對被告而言，難謂過苛，而無過苛調節條款之適用餘地，應依刑法第38條之1第1項前段及第3項之規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣原審審酌被告上揭3次竊盜犯行之情狀，分別判處拘役20日
、30日及20日，應執行拘役50日，如易科罰金，以新臺幣1,
000元折算1日，並諭知犯罪所得沒收之宣告，經核其認事用法均無違誤，量處上揭刑度，其量刑並無過重或失輕之不當情形。
三、被告上訴意旨略以：就108年6月8日之竊盜犯行，我已與告訴人紀雨辰達成和解，其已撤回告訴不予追究，此部分請予以緩刑宣告，其餘
2次即同年4月29日及6月6日之竊盜犯行我沒有做，請均予以無罪判決等語。
四、駁回上訴之理由：㈠按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，
苟其量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在未逾越法定刑度之下，酌量科刑，無偏執一端而有明顯失出或失入之情形，自不得任意指摘為不當或違法。又是否宣告緩刑，法院本屬有權自由斟酌決定，縱未宣告緩刑，亦不生不適用法則或其他違背法令之問題，被告不得任意指摘為違法。
㈡本院認定被告確有附表編號1至3所載之3次竊盜犯行，且
原判決認事用法均無不合，量刑亦屬允當，已如上所述，故被告上訴意旨稱其並無附表編號1及2所示之竊盜犯行，並稱應予以其無罪判決等語，自無理由。
㈢至被告雖於犯後與告訴人紀雨辰達成和解並賠償其損害，然
其於本院審理時仍否認附表編號1及2所示之2次竊盜犯行，並飾詞卸責；參以被告前於92年間因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以92年度簡字第3247號判決拘役30日，並諭知緩刑2年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考（見本院卷第25頁），顯見被告前因竊盜犯罪，經法院認其經該次偵查、審判之經過，自當知所警惕而無虞再犯，進而予以緩刑之宣告，然被告卻不知所警惕，仍故意為上揭3次竊盜犯行，堪認其並無悔悟之意，自難認本案所宣告之刑以暫不執行為適當，從而，被告上訴請求宣告緩刑，亦難憑採。
五、綜上，原審參酌被告犯罪情節判處上開罪刑，其認事用法及量刑均核無違誤或不當，上訴人即被告以否認犯行及應予以其緩刑等為由上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官吳昭瑩提起公訴，檢察官許梨雯到庭執行職務。
中華民國109年4月29日
刑事第六庭審判長法官雷雯華
法官李冠宜法官林哲安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官蕭博騰中華民國109年5月1日附錄本案論罪科刑法條全文：
108年5月29日修正前刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────┬─────┬───┬───────────────────────────────────┬──────┐│編號│犯罪時間│犯罪地點│告訴人│犯罪事實│所犯法條│├──┼────────┼─────┼───┼───────────────────────────────────┼──────┤│1│108年4月29日22│新北市淡水│蘇亭宜│趁無人注意之際，以雨傘遮掩之方式，竊取蘇亭宜所管領並置於商品陳列架上之│修正前刑法第│││時16○○○區○○路56││之茶包1盒、粉底液1盒（共價值新臺幣【下同】428元），得手後，未經結帳│320條第1項││││號全家便利││即逕自離去。嗣因蘇亭宜發覺遭竊，並報警處理，經警調閱現場監視器錄影畫面│之竊盜罪││││商店││，始循線查悉上情。│││││││││├──┼────────┼─────┼───┼───────────────────────────────────┼──────┤│2│108年6月6日21│新北市淡水│紀雨辰│趁無人注意之際，以雨傘遮掩之方式，竊取紀雨辰所管領並置於商品陳列架上之│刑法第320條│││時32分至37○○○區○○路82││眼影筆2支、氣墊粉筆2個、彩妝盒1個、粉餅1個、隔離乳1個等物（共價值│第1項之竊盜││││之84號全家││2,639元），得手後，未經結帳即逕自離去。嗣因紀雨辰發覺遭竊，並報警處理│罪││││便利商店││，經警調閱現場監視器錄影畫面，始循線查悉上情。││├──┼────────┤│├───────────────────────────────────┼──────││3│108年6月8日17│││趁無人注意之際，以雨傘遮掩之方式，竊取紀雨辰所管領並置於商品陳列架上之│刑法第320條│││時57分許│││保濕膠1瓶、素顏美肌霜1瓶、口香噴劑1瓶、假睫毛膠1瓶、護唇膏1支等物│第1項之竊盜││││││（共價值816元），得手後，未經結帳即逕自離去。嗣因紀雨辰發覺遭竊，上前│罪││││││攔阻張佩文離去，並報警處理，為警當場扣得上開財物，始查悉上情。││└──┴────────┴─────┴───┴───────────────────────────────────┴──────┘