裁判字號：最高法院109年台非字第41號刑事判決
裁判日期：民國109年04月22日
裁判案由：詐欺
最高法院刑事判決109年度台非字第41號上訴人最高檢察署檢察總長被告 陳錦雄 上列上訴人因被告詐欺案件，對於智慧財產法院中華民國108年6月6日第二審確定判決（107年度刑智上易字第75號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署102年度偵字第22778號、103年度偵字第25844、26783、29807號），認為定應執行刑部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文；復按刑法第50條規定『裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定』。二、經查，被告陳錦雄犯刑法第339條第1項如原判決附表二所示共8罪之詐欺取財罪，各處如原判決附表二所示之刑，其中原判決附表二編號第1、3、4、5、6、7、8等罪刑，均不得易科罰金及易服社會勞動。原判決附表二編號第2罪部分處有期徒刑6月，依刑法第41條第1、2項規定，為得易科罰金及易服社會勞動之罪。該得易科罰金及易服社會勞動部分之罪，依刑法第50條第1項但書、第2項之規定，於受刑人請求檢察官聲請定應執行刑前，不得與不得易科罰金之罪，或與不得易服社會勞動之罪，逕為定應執行刑。乃原判決竟逕予定應執行刑為有期徒刑3年3月，剝奪被告對被處有期徒刑陸月，得選擇易科罰金，或易服社會勞動之權利，揆諸首開說明，自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且於受刑人不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：㈠非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟
程序，以統一法令之適用為主要目的。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第44
1條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且法律已有明確規定，向無疑義，因疏失致未遵守者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。基於刑事訴訟法第441條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。
㈡判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第
378條定有明文。又刑法第50條第1項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：
一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」第2項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」而第51條第5款規定：數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。是除有刑法第50條第1項但書情形外，法院判決宣告多數有期徒刑者，本應於判決中定應執行刑。而上開但書規定不得併合處罰之數罪，於判決確定後，受刑人依刑法第50條第2項規定，既得請求檢察官聲請法院定應執行刑，可見該項請求為被告之權利。倘被告於法院審理中已為該項請求，如仍拘泥於刑法第50條第2項之規定，不予准許，而必待判決確定，始得請求檢察官聲請法院定應執行刑，徒增勞費，殊非立法本意，故應認該項請求，於法院審理中亦得行使。若未經被告請求，法院逕行定應執行刑確定者，該判決關於定應執行刑部分，固有違法，惟基於訴訟經濟原則，及為避免再次定應執行刑，與原定之應執行刑歧異，徒增紛擾，非不得經由事後補行請求而補正。故於確定被告不補行上開請求之前，難認已侵害被告該項請求之權利，而確於被告不利益。
三、本件被告陳錦雄所犯詐欺取財共8罪，除原判決附表二編號2所示（處有期徒刑6月）外，其餘編號1、3至8所示各罪，分處有期徒刑9月至1年10月不等，均不得易科罰金及易服社會勞動。依上開說明，應經被告於法院審理中請求，原判決始得就上開8罪合併定應執行刑，乃未經請求，竟逕合併定應執行有期徒刑3年3月，固有判決不適用法則之違法，惟此項違法，尚非不得經由事後補行請求而予補正。檢察官未經詢明被告是否補行請求，於確定被告不補行請求前，該項違法，即難認確於被告不利，且刑法第50條第1項但書情形，應經請求始得定應執行刑，係法律之規定，不涉及統一適用法令，依上揭說明，於檢察官詢明前，尚難認有提起非常上訴之必要性。應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
中華民國109年4月22日
最高法院刑事第一庭
審判長法官陳世淙
法官洪兆隆法官楊智勝法官吳冠霆法官黃瑞華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年4月24日