裁判字號：臺灣高等法院103年建上更(二)字第19號民事判決
裁判日期：民國104年11月30日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決103年度建上更㈡字第19號上訴人臺灣乙島空間桁架膜技股份有限公司法定代理人 鄭青長 訴訟代理人 孫大龍 律師被上訴人二勝營造股份有限公司法定代理人 陳慶全 訴訟代理人 簡維弘 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國98年7月20日臺灣士林地方法院98年度建字第17號第一審判決提起上訴，經最高法院第2次發回更審，本院於104年11月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除確定部分外，關於命上訴人給付超過新臺幣壹佰肆拾柒萬肆仟肆佰叁拾叁元，及自民國九十九年十一月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用，及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人負擔百分之十六，餘由上訴人負擔。
上訴人免假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊與上訴人於民國94年5月20日簽訂工程合約書，承作上訴人向榮民工程股份有公司與益鼎工程股份有限公司合組「榮工／益鼎聯合承攬組織」（下稱榮工處）所承攬「國防大學率真分案主體工程」（下稱系爭工程）中之「屋頂膜結構工程」關於鋼結構及外圍天溝包板工程（下稱系爭鋼構工程）。系爭工程於96年4月15日竣工，上訴人應退還工程保留款新臺幣（下同）3,101,988元，迭經催告拒不給付等情，扣除伊已勝訴確定之1,347,555元本息，爰依承攬之法律關係，求為命上訴人給付1,754,433元並加計法定遲延利息之判決。
二、上訴人則以：兩造之承攬契約原屬總價承包，嗣被上訴人要求追加鋼材數量，經協調後系爭合約除數量追加38噸外，其餘條款比照伊與榮工處之工程合約辦理，超估退還，代墊扣還。依此協議，自應扣留總價款10%為保留款，而被上訴人實際施作之鋼材數量僅260噸，超估38噸之材料款1,754,433元自應扣除退還，另被上訴人應退還下腳料28萬元，合計2,033,846元，伊無須再支付工程款等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人給付3,101,989元，及自97年6月28日起加計法定遲延利息，並為附條件之假執行宣告，駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人對於敗訴部分，提起上訴（被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服，已告確定）。更審前上訴審判決㈠原判決關於命上訴人給付超過1,347,555元本息部分，及該部分假執行之宣告廢棄；㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回；㈢其餘上訴駁回。被上訴人對於敗訴部分（即廢棄駁回其請求1,754,434元本息部分），提起第三審上訴（上訴人對於敗訴部分，即駁回其就原審判命上訴人給付1,347,555元本息部分之上訴，未聲明不服，已告確定）。經最高法院第一次發回更審，更審前本院更㈠審判決㈠原判決除確定部分外，關於命上訴人給付超過1,754,433元，及其中930,597元（即保固金）部分自98年6月16日起，其餘823,836元（即非保固金之保留款）部分自99年11月17日起之本息部分，及該部分假執行之宣告均廢棄；㈡前項廢棄部分，除其中廢棄原判決關於命上訴人1元本息部分外，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢其餘上訴駁回。上訴人對於敗訴部分（即駁回其就1,754,433元本息上訴部分），提起第三審上訴（被上訴人對於敗訴部分，即廢棄原審判命上訴人給付1元本息及本金823,836元之自97年6月28日起至99年11月16日止、本金930,597元之自97年6月28日起至98年6月15日止，以年息5%計算之利息，並駁回被上訴人上開利息部分之訴，未聲明不服，已告確定）。經最高法院第二次發回更審，上訴人續聲明：
㈠原判決除確定部分，不利上訴人部分，及該部分假執行之
宣告均廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠榮工、益鼎公司聯合承攬國防大學系爭體育館工程後，將其
中屋頂膜結構工程委由上訴人承攬施作（見建字卷第63-74頁之建造工程承攬契約書）。
㈡兩造於94年5月13日簽訂合約書，由上訴人將「國防大學率
真分案主體工程屋頂膜結構工程」中之系爭鋼構工程委由被上訴人施作，預估鋼構數量260噸，約定以總價2,800萬元（未稅）承攬，另於7日內簽訂正式合約。嗣兩造於94年5月20日分別簽訂鋁包板工程之工程合約書（下稱系爭鋁包板合約）、鋼構工程工資之工程合約書（下稱系爭鋼構工資合約）、鋼構材料之材料合約書（下稱系爭鋼材合約，與系爭鋁包板合約、系爭鋼構工資合約，合稱系爭合約），由上訴人將其承攬「國防大學率真分案主體工程屋頂膜結構工程」中之系爭鋼構工程分包予被上訴人承攬，合計總計為2,800萬元（未稅），其中：
⒈系爭鋁包板合約，約定工程項目之單位、數量、單價及複價為1式、600萬元。
⒉系爭鋼構工程合約，約定工程項目之單位、數量、單價及複價為1式、1,000萬元。
⒊系爭鋼材合約，約定訂購項目之數量、金額為1式、1,200萬元（以上均見促字卷第4-10頁之合約書）。
⒋被上訴人依系爭鋼材合約約定所採購之鋼構材料（下稱鋼材
），均屬制式規格，合約之數量即以此制式規格之數量計算。又被上訴人為配合按圖施作之需要，需將訂購之鋼構於工廠完成過磅後，進行尺寸裁切或彎管作業，完成裁切或彎管作業之鋼構，再送至加工廠，於完成過磅後進行噴漆、噴砂，俟上開作業完成，始可出廠並運至系爭工地進行安裝施作。另在工廠進行裁切或彎管作業時，因裁切下之鋼料或彎管損耗之鋼材即所謂之「下腳料」，因下腳料有剩餘之財產價值，故此部分下腳料之數量尚應由被上訴人以每噸7500元折算價款退還予上訴人。
㈢兩造與見證人 陳岳文 就系爭合約之履行，召開下列之協議會：
⒈兩造與陳岳文於94年11月30日召開「率真分案數量爭議協調會」，決議事項（下稱94年11月30日決議）：
一、數量爭議部分，雙方同意依下列方案由被上訴人於12月5日下班前以書面通知上訴人後定案，未通知則依甲案辦理：
甲案-依原合約總金額2,800萬元整總價承攬不再追加，本工
程之前所有發生代墊款及罰扣款由上訴人自行吸收，自12月1日起由被上訴人自行負責。施工完成估驗100%，尾款不保留。
乙案-追加數量至298噸，單價同前。其餘條件比照上訴人與榮工處合約處理。超估退還，代墊扣還。
二、……
三、以上決議事項列入合約內容，如有牴觸，依本次決議事項為準，雙方絕無異議。
四、……
五、本次協議後，雙方本誠信原則對待，任一方如有違誤同意放棄先訴抗辯權（見促字卷第11-12頁之率真分案數量爭議協調會）。
⒉被上訴人於94年12月5日以（94）二勝字第120501號函通知
上訴人，對數量爭議部分被上訴人決定採用乙案（見促字卷第13頁）。
⒊兩造與陳岳文於94年12月17日召開「率真分案協調會」，決議事項（下稱94年12月17日決議）：
一、單價依合約比例換算應屬合理，並以總數量乘上單價為鋼構合約總價。
二、損耗部分請被上訴人於12月21日早上0930於上訴人公司會議時，提供實際全部鋼構用量資料由陳岳文查核。如用量305噸以上，被上訴人就不退還下腳料28萬元；用量介於298噸及305噸間，被上訴人應退還下腳料14萬元；用量低於298噸，被上訴人應退還28萬元。
三、完工數量如附表，雙方無異議。
四、代墊罰扣款部分如附表。除第二條外，本日以前所有上訴人代墊罰扣部分一筆勾銷。
五、……
六、……
七、經結算，被上訴人應補發票11,284,230元整（含稅），及退還815,770元整（雙方同意票期為95.02.20）。發票及支票，被上訴人應於12月21日協調會中交付上訴人簽收。
八、……
九、被上訴人與上訴人所有合約數量及金額爭議以本次會議為準，雙方日後絕無異議。前次協議會決議雙方仍應共同遵守（建字卷第201-202頁）。
上訴人墊付款：
┌──┬───────────┬────┐│項次│項目│金額│├──┼───────────┼────┤│1│勞健保費│61,299│├──┼───────────┼────┤│2│檢驗費、五金│233,583│├──┼───────────┼────┤│3│工務所維修、房租、電費│42,460│├──┼───────────┼────┤│4│人事費│12,814│├──┼───────────┼────┤│5│鋼構製造圖│200,000│├──┼───────────┼────┤│6│包板製造圖│60,000│├──┼───────────┼────┤│7│銘包板回饋金│200,000│├──┼───────────┼────┤│8│工務所押金│20,000│├──┼───────────┼────┤│9│貨櫃押金│40,000│├──┼───────────┼────┤│10│改票利息│56,250│├──┼───────────┼────┤││合計│926,406│└──┴───────────┴────┘⒋兩造與陳岳文於94年12月21日召開「率真分案協調會」，決議事項（下稱94年12月21日決議）：
一、雙方同意見證人所發更正聲明，絕無異議。
二、被上訴人提供磅單正本及影本，經見證人查核無誤。實重為287.34噸，損耗46.98噸，合計334.32噸，高於305噸。依前次（94.12.17）協調會決議，被上訴人應無需退還下腳料28萬，請上訴人於12月27日前核對完畢，如無異議就此定案。
三、代墊罰扣款部分，上訴人應提供明細予被上訴人，被上訴人於收到明細後，如有異議應於收到一周內提出書面聲明，由見證人另行協議；如未提出視同接受，日後絕無異議。如有多扣經核對後，由下一次個及時返還。
四、……
五、……
六、本日被上訴人已開立發票共11,324,204元整（含稅）及退還775,796元整支票……會中交付上訴人簽收。
七、……
八、……（見建字卷第203頁）。⒌兩造與陳岳文於94年12月28日召開「率真分案協調會」，決議事項（下稱94年12月28日決議）：
一、磅單總數量因 蔡金宏 另有要務，為昭公佈，雙方同意本疑義協商展延一週，下次會議時，由蔡金宏提出疑問，被上訴人再說明。
二、代墊罰扣款部分，被上訴人提出討論決議如下：
1.貨櫃押金部分，雙方同意被上訴人將租賃契約轉讓被上訴人後，四萬元押金及運送車資於最近一期估驗款中返還被上訴人。
⒉鋁包板圖面製作費，請雙方各自提出書面資料，下次會議檢討分擔比例。
⒊焊材檢驗測試費部分，請被上訴人另提詳細書資料並說明，下次會議再檢討。
⒋鋼構送審製造圖重複繪製，被上訴人陳請上訴人酌量給
予補貼。上訴人已知悉，將衡量全案於下次會議中答覆。
5.代墊罰扣款部分，除以上四點，餘，見證人認為已無檢討之必要，就此定案。
三、以上兩項於下次會議時，雙方應各自提出佐證資料，逾期視同協調結束，日後不再討論。
……（見建字卷第204-205頁）。
⒍兩造與陳岳文於95年1月4日召開「率真分案協調會」，決議事項（下稱95年1月4日決議）：
一、確認94.12.28會議紀錄內容無誤。二至七、……
八、被上訴人開給上訴人1,200萬元保證票因鋼構工程已完成，且有10%保留款，已足供擔保。同意於下次會議時交還被上訴人（見建字卷第206頁）。
⒎兩造與陳岳文於95年1月11日召開「率真分案協調會」，決議事項（下稱95年1月11日決議）：
一、磅單數量及代墊罰扣款爭議部分，因雙方均有要務，另擇期再議。
二、……（見建字卷第207頁）。㈣被上訴人以乙案鋼構數量298噸為系爭鋼構合約之數量計價
，其中鋼材部分單價依合約比例換算為每噸46,153.85元計，以298噸計價，總價為31,019,885元（未稅，下同）。其中：
⒈被上訴人共分5期，分別於94年6月5日、94年12月15日、95
年1月5日、95年4月6日、95年5月9日提出估驗請款單，請領各期估驗工程款，總計金額為31,019,885元，上訴人已給付被上訴人90%之工程款，尚餘10%之保留款即3,101,989元未付（見本院建上卷㈠第166-170頁）。
⒉兩造原訂系爭合約並無保留款之約定，惟因採乙案之結果，
應保留合約總價10%之保留款即3,101,989元，其中之3%即930,597元為保固金，榮工處在系爭工程驗收合格後，已於98年6月16日給付工程尾款，另系爭工程之保固期間於99年11月16日屆滿（見本院建上卷㈠第130頁、建上更㈡卷第123、129頁背面）。
五、被上訴人主張其與上訴人於94年5月20日簽訂工程合約書，承作系爭工程之系爭鋼構工程。系爭工程於96年4月15日竣工，上訴人應退還工程保留款3,101,988元，迭經催告拒不給付，扣除其已勝訴確定之1,347,555元本息，尚應給付1,754,433元等情，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠兩造約定採乙案，其中約定「超估退還」之真意為何？係仍維持一式計價、總價承包之約定方式，僅鋼構數量追加至298噸？或係改變原總價承包之方式而採實作實算方式？㈡被上訴人請求上訴人給付保留款中之3,101,988元，除確定部分外，其餘部分0000000元是否有理由？茲分述如下：
㈠兩造約定採乙案，係將原鋼構數量260噸追加至298噸，惟仍
維持一式計價、總價承包之約定方式，其中「超估退還」係兩造就追加之38噸下腳料費用28萬元應否退還之特約：
⒈按契約乃當事人間在對等性之基礎下本其自主之意思、自我
決定及自我拘束所成立之法律行為，基於私法自治及契約自由之原則，契約不僅在當事人之紛爭事實上作為當事人之行為規範，在訴訟中亦成為法院之裁判規範。因此，倘當事人所訂立之契約真意發生疑義時，法院固應為闡明性之解釋，即通觀契約全文，並斟酌立約當時之情形及其他一切證據資料，就文義上及理論上詳為推求，以探求當事人締約時之真意，俾作為判斷當事人間權利義務之依據。惟法院進行此項闡明性之解釋（單純性之解釋），除依文義解釋（以契約文義為基準）、體系解釋（綜觀契約全文）、歷史解釋（斟酌訂約時之事實及資料）、目的解釋（考量契約之目的及經濟價值）並參酌交易習慣與衡量誠信原則，加以判斷外，並應兼顧其解釋之結果不能逸出契約中最大可能之文義。除非確認當事人於訂約時，關於某事項依契約計畫顯然應有所訂定而漏未訂定，致無法完滿達成契約目的而出現契約漏洞者，方可進行補充性之解釋（契約漏洞之填補），以示尊重當事人自主決定契約內容之權利，並避免任意侵入當事人私法自治之領域，創造當事人原有意思以外之條款，俾維持法官之中立性。又解釋契約須以邏輯推理及演繹分析之方法，必契約之約定與應證事實間有必然之關聯，始屬該當，否則即屬違背論理法則（最高法院103年度台上字第713號判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴上訴人與榮工處就系爭工程所簽訂之建造工程承攬契約，
係採總價承包，此觀該契約第4條約定：本工程屬總價承包等語自明（見原審卷第63頁背面）。嗣上訴人將系爭工程中之系爭鋼構工程轉包予被上訴人，而簽訂系爭合約（包括系爭鋼材合約、系爭鋁包板合約、系爭鋼構工資合約等）亦係採數量一式之總價承包，已如前述。是以，不論依上訴人與榮工處所簽訂之承攬契約，或係上訴人轉包予被上訴人而簽訂之系爭合約，均係採總價承包一節，堪信為真正。
⑵兩造所訂系爭合約之鋼構數量原為260噸，嗣兩造因數量
爭議進行協商後，同意採乙案，即追加數量至298噸，單價同前。其餘條件比照上訴人與榮工處合約處理。超估退還，代墊扣還等情，已如前述，準此，系爭合約之數量追加至298噸後，依上開乙案之文義觀之，產生下列疑義：
㈠「單價同前。其餘條件比照上訴人與榮工處合約處理。」之單價為何、比照榮工處合約之條件為何？㈡「超估退還」、「代墊扣還」其真意為何？⑶94年12月17日決議，其中決議事項：一、單價依合約比例
換算應屬合理，並以總數量乘上單價為鋼構合約總價。二、損耗部分請被上訴人於12月21日早上0930於上訴人公司會議時，提供實際全部鋼構用量資料由陳岳文查核。如用量305噸以上，被上訴人就不退還下腳料28萬元；用量介於298噸及305噸間，被上訴人應退還下腳料14萬元；用量低於298噸，被上訴人應退還28萬元。三、完工數量如附表，雙方無異議……四、代墊罰扣款部分如附表。除第二條外，本日以前所有上訴人代墊罰扣部分一筆勾銷……九、被上訴人與上訴人所有合約數量及金額爭議以本次會議為準，雙方日後絕無異議。前次協議會決議雙方仍應共同遵守（建字卷第201-202頁），已如前述，是以兩造顯藉由該決議補充乙案之規範內容，且由上開決議事項文義觀之，自足以推論兩造就乙案為如下之約定內容：
①第一項之決議內容應係決定系爭合約數量追加至298噸後
，其單價依系爭合約原訂260噸之數量與總價比例換算後，再以追加後之總數量即298噸乘上前揭單價即為追加後系爭鋼構合約總價，此觀被上訴人所提出之94年6月5日、94年12月15日、95年1月5日、95年4月6日、95年5月9日之估驗請款單，均係以298噸為系爭鋼構合約之數量計價，總價為31,019,885元等情自明（見原審卷第182頁、本院建上卷㈠第166-170頁）。佐以，兩造亦不爭執第三項決議完工數量如附表，雙方無異議，其所稱之「完工數量如附表」即為前揭被上訴人所提之94年6月5日、94年12月15日估驗請款單所載（其上有陳岳文94年12月19日之註記，見本院建上卷㈠第166-167頁），益證兩造已就追加之數量及總價已有前揭合意，並據此為履行系爭合約之行為規範。
②第二項之決議內容係兩造就數量追加後，有關被上訴人應
否退還下腳料之約定，此項約定應即係兩造就乙案中所謂「超估退還」之約定真意。蓋在兩造無特約之情形下，被上訴人依系爭合約之約定，本即應按實際購買之鋼構數量作為計算下腳料之數量後，將下腳料作價折算價款退還予上訴人，無庸特別之約定。惟兩造在第二項決議中特別僅就被上訴人是否退還追加之38噸數量，以每噸7,500元計價之下腳料費用28萬元，達成用量305噸以上不退還，用量介於298噸及305噸間，退還14萬元，用量低於298噸，應退還28萬元之特約，自堪認所謂「超估退還」應係指就追加之38噸數量下腳料費用28萬元如有超估時，其超估退還標準為何之特約，而與兩造以298噸作為系爭鋼構合約之數量計價，總價調整為31,019,885元無涉。且此部分鋼構數量之認定，依第二項之決議內容，兩造亦約定由被上訴人提供實際全部鋼構用量資料由陳岳文查核後認定，亦堪認定。
③第四項之決議內容應即為兩造就乙案中所謂「代墊扣還」之決議，堪可認定。
⑷兩造依94年12月17日決議達成上開決議之內容後，之後召
開多次協調會，除其中95年1月4日決議之內容與下腳料之退還、代墊扣還事項無關外，兩造就有關決定是否退還下腳料之鋼構數量及代墊扣還等事項，分別於下列會議達成決議：
①94年12月21日決議事項：……二、被上訴人提供磅單正本
及影本，經見證人查核無誤。實重為287.34噸，損耗46.98噸，合計334.32噸，高於305噸。依前次（94.12.17）協調會決議，被上訴人應無需退還下腳料28萬，請上訴人於12月27日前核對完畢，如無異議就此定案。三、代墊罰扣款部分，上訴人應提供明細予被上訴人，被上訴人於收到明細後，如有異議應於收到一周內提出書面聲明，由見證人另行協議；如未提出視同接受，日後絕無異議。如有多扣經核對後，由下一次個及時返還。
②94年12月28日決議事項：一、磅單總數量因蔡金宏另有要
務，為昭公佈，雙方同意本疑義協商展延一週，下次會議時，由蔡金宏提出疑問，被上訴人再說明。二、代墊罰扣款部分，被上訴人提出討論決議如下：……5.代墊罰扣款部分，除以上四點，餘，見證人認為已無檢討之必要，就此定案。
③95年1月11日決議事項：一、磅單數量及代墊罰扣款爭議部分，因雙方均有要務，另擇期再議。
④從而，由上開會議可知，兩造間就有關決定是否退還下腳
料之鋼構數量及代墊扣還等事項，固有多次之決議，然就追加後之鋼構數量298噸及其總價於94年12月17日決議後，即未曾再行決議或變動，足認兩造於94年12月17日決議之第一項內容確已就追加之數量為298噸及其總價為31,019,885元已有合意。
⑸證人即參與94年12月17日協調會之見證人陳岳文於原審證
稱：「這個會議我有參與，實際上是我主持的，當天討論的內容是因為當時被上訴人承攬這個標案，被上訴人認為鋼構的噸數不足會影響到他的權益，所以向上訴人公司要求追加，是當初契約約定的噸數不足，上訴人認為是約定一式計價，沒有噸數的問題，但被上訴人認為超過260噸就要追加，討論過程中上訴人當時主張總價承攬，我當時基於公平的原則，簽約之前上訴人既有同意超過260噸要追加，往後業主若給上訴人多少噸，上訴人也應該要給被上訴人追加，後來兩造就這方案，上訴人提出協議書二個方案給被上訴人選擇，乙案是追加合約的數量，單價也是依照兩造原來約定的單價…上訴人認為被上訴人也需要同意受上訴人與業主（即榮工處）合約的拘束，後來被上訴人提出原證4的函，採用乙案…這裡所指（比照）的合約是上訴人對榮工處的合約。我那邊有1份，被上訴人有看過…被上訴人（請求）付款的時機也受到上訴人與業主的約定拘束…」等語（見原審卷第189頁反面-190頁）、「這個會議紀錄就是我做的。當時是因為二勝公司 陳慶民 先生，他說他想跟乙島追加數量，所以才開了這個會…原先陳慶民本人在我那裡討論時候，有看到乙島跟榮工的契約，他就跟我說他會虧錢，是不是可以追加數量，當時我告訴他說，也要看契約的約定，所以他就拿了他跟乙島的契約，我一看當時他給我的應該是5月20日的合約，上面是一式總價承攬，我跟他講這個契約不可能追加，因為契約已經跟人家簽死了，不可能追加數量。（問：提示契約，是那一份契約？）支付命令第10頁的契約，我有跟他講好的是一式總價承攬，我跟他說這樣不能追加，然後他就拿了另外一份5月13日簽的草約，我就跟他講說你這是5月13日簽的，你5月20日又簽了契約，後面契約是可以優於前面的契約，他跟我說我不想讓乙島賺那麼多錢，我說可是契約約定是這樣，我只能幫你去講講看，但是我也沒有把握。我就跟乙島溝通這個事情。（問：甲案、乙案這是誰提出來的？）乙島。甲案的部分，當時工程進度非常的趕，已經有逾期的狀況，所以乙島就說如果是甲案2800萬元含其他的統統不保留，作完了就統統給付，所有的包括後面保固金等等，全部由乙島負責，先前有幫他代支付部分也就算了也就是不要了，等於就是說希望二勝能夠趕快把這個工作完成。乙案的部分是因為二勝公司要追加，二勝要求說…這個工作主要分成二個部分，一個是鋼構，一個是模構，模構是乙島的專長，鋼構是二勝的專長，既然是這樣的話等於兩個共同合作，二勝既然要整個數量就必須承擔共同的所有責任義務，所以乙島才要求說所有我跟榮工的契約，必須都要比照辦理。（問：所謂比照辦理，是要比多大範圍？）契約約定範圍都有。（問：協調會紀錄上乙案『超估退還，代墊扣還』是什麼意思？）超估退還是指當時數量沒有辦法確定，重新算的話，可能會影響到工程進度，因為這個案子一天要罰20幾萬元，這個案子了不起也才3百多萬，15天就沒有了，當時我覺得這樣的話，要重算不太可能，二勝公司要提出證明，確實他用的數量有298噸。代墊扣還是指當時乙島幫二勝付了很多錢，有代墊的就是要扣，有包括榮工扣款的部分，其實都要扣…」等語（見本院建上卷㈠第188頁反面-193頁反面）。
是由陳岳文之前揭證言可知兩造嗣後之約定有三部分：一、採乙案之結果，係將原鋼構數量由260噸追加至298噸，此亦為上訴人向榮工處承攬之數量，並變更原系爭合約之約定而比照上訴人與榮工處所簽契約之條件，如改比照榮工處簽約應有保留款、保固金等約定，但並無將總價承包改為實作實算之計價方式，蓋因比照榮工處契約之結果，榮工處之契約既為總價承包，且為避免影響工進，兩造當時亦無重新估算完工數量之合意，自無改採以實作實算之計價方式之理。二、超估退還部分，陳岳文受託查驗被上訴人所提出之鋼構數量，因當時數量沒有辦法確定，但為避免影響工程進度，致遭罰高額之違約金，而無法重新估算，故要求被上訴人應提出證明，證明其確實的數量有298噸。三、代墊扣還指當時上訴人幫被上訴人付了很多錢，有代墊的就是要扣等情。
⑹綜上，參酌乙案及其後94年12月17日、94年12月21日、94
年12月28日、95年1月11日等決議內容之文義，均無將系爭合約原約定一式計價、總價承包之方式改變為採實作實算之計價方式之記載，且所謂「超估退還」亦係就追加之38噸數量下腳料費用28萬元如有超估時，其超估退還標準為何之特約，另斟酌採乙案之原因，係應被上訴人要求追加鋼構數量，及榮工處之合約鋼構數量為298噸，兩造始達成追加至298噸之合意，惟改變系爭合約之條件而比照榮工處之合約，並榮工處之合約亦係採總價承包之方式，復考量採乙案之斯時，工程進度已有落後之情形，兩造為避免遭罰高額之違約金，已無按實價實算方式重新計價之可能，暨兩造嗣後亦以追加後之298噸為系爭鋼構合約之數量計價，總價為31,019,885元，作為被上訴人請款計價之依據等各情，堪認兩造已就追加之數量298噸及追加後之總價為3,101,988元已有合意，且所謂「超估退還」係指就追加之38噸數量下腳料費用28萬元如有超估時，其超估退還標準為何之特約，亦可認定。
⒊雖上訴人抗辯：94年11月30日決議中乙案所載之「超估退還
」確採實作實算，即本件工程若有超估鋼構數量即實際施作數量未達298噸時，被上訴人應將超估數量部分（即未達298噸部分）之工程款退還上訴人。茲因被上訴人嗣於94年12月5日函覆上訴人，其針對系爭工程鋼構數量之爭議，決定採用上開協調會決議之乙案，兩造方於94年12月17日進行「率真分案協調會」，故94年12月17日協調會本即係延續94年11月30日協調會決議乙案，在「實作實算」之約定原則下進行，此自94年11月30日協調會決議事項一中約定鋼構合約總價係以「總數量」乘上單價計算及決議事項二中要求被上訴人提供「實際全部鋼構用量資料」由陳岳文查核。且約定「實際」鋼構用量如在305噸以上，被上訴人即不需還下腳料28萬元；用量介於298噸及305噸間，被上訴人應退還下腳料14萬元；用量低於298噸，被上訴人應退還下腳料28萬元，即可證明兩造確有實作實算之合意云云。惟查：
⑴94年12月17日決議，其中第一項係有關鋼構數量追加後，
其追加後之單價及總價如何決定之決議，第二項係有關追加之38噸下腳料28萬元之退還標準所為之決議，兩者決議之對象及規範之內容不同，上訴人將之相互援引，容有誤會。
⑵兩造如確有實作實算之約定，對於重要事項之鋼構數量如
何估驗、確定，自無不加以討論以確定其方法與內容之理？且此方式既非兩造所訂系爭合約之計價方式，亦非上訴人與榮工處所訂契約之計價方式，兩造更無不予討論、確定之理？然歷次決議對此重要事實，竟只有「超估退還」四字，而對其實質內容為何，隻字未提，顯與交易常情有違。且於94年12月17日決議之第二項內容，兩造亦僅決議由被上訴人提供實際鋼構用量交陳岳文查核，以作為是否退還追加38噸下腳料費用之依據，而未就實作實算之內容加以討論，更顯輕重失衡。再觀之第二項決議，如數量低於298噸時，被上訴人應退還28萬元，但如兩造確採實作實算之方式，在用量低於298噸時，與原訂260噸相較，被上訴人應退之下腳料數量顯不足38噸，自應以其實際用量決定應退之下腳料費用，何以被上訴人竟要退足38噸之下腳料費用，顯與實作實算之精神有違，益證第二項決議非關兩造改採實作實算方式之約定。
⑶依94年12月17日決議第二項由陳岳文查核之數量，僅在決
定追加38噸之下腳料費用應否退還之標準，嗣後兩造就此鋼構數量固有所爭執，致未能確定，但此亦僅只於決定系爭下腳料應否退還，與系爭合約追加後之數量與總價無關。證人陳岳文證述兩造間就鋼構數量無法確定部分，亦僅於應由其查核以決定是否退還下腳料部分，至其就系爭合約追加數量至298噸所證述此僅是暫估尚未確定部分，已逾兩造授權其查核之部分，應屬其個人臆測之詞，並與其證述兩造係比照榮工處之合約而追加至298噸之證述不符，且兩造既係比照榮工處之合約而追加，則在榮工處仍以298噸計價之情形下，兩造更無改採實作實算之理？從而，證人陳岳文就有關被上訴人須證明實作數量有298噸，之後被上訴人提出磅單證明實作數量，但伊無法確定全部使用在本件工地之證言（本院建上卷㈠第189-190頁），其證明力自僅得作為與其有關兩造授權由其負責查核以決定退還追加38噸下腳料之鋼構數量部分之證明，尚無從憑其此部分證言作為證明兩造有關系爭合約之追加數量及總價如何約定之依據。
⑷至有關系爭鋼構數量經送臺北市結構技師工會依施工圖鑑
定之結果認：經依據送鑑之施工圖，核算用鋼總量為235,
756.47公斤，與送鑑用鋼量計算表之重量299937.9公斤比較，其差異為減少64,181.43公斤，若依一般工程慣例8%～10%之損耗考量，則重量為259,332.117公斤等情，有該會99年9月2日第0000000號函檢附之鑑定報告可憑（見本院建上卷㈠第236頁及外附鑑定報告第3-4頁），惟承前所述，此一數量亦僅在決定有關追加38噸下腳料是否應予退還，而與系爭合約追加後之數量與總價無關，併予敘明。⑸從而，上訴人抗辯乙案所載之「超估退還」確採實作實算
云云，除與乙案與94年12月17日決議之文義不符，亦與經驗法則有違，自不足採。
㈡被上訴人未能舉證證明系爭鋼構用量已達298噸，故上訴人抗辯被上訴人應退還下腳料費用28萬元，為有理由：
查兩造依94年12月17日決議第二項達成被上訴人提供實際全部鋼構用量資料由陳岳文查核，以決定是否退還下腳料費用，之後召開多次協調會，惟至最後95年1月11日決議時，仍未能確定鋼構之用量，業如前述，此核與陳岳文證述兩造就此部分數量無法確定一節相符，因此，被上訴人就系爭鋼構用量已逾298噸以上之有利於己之事實，自應負舉證之責。又系爭鋼構數量經送鑑定之結果認其重量為259,332.117公斤等情，亦如前述，準此，在被上訴人未能舉證證明系爭鋼構之用量已逾298噸之情形下，上訴人抗辯：系爭鋼構用量未達298噸，被上訴人依據94年12月17日決議之第二項之約定，應退還下腳料28萬元予上訴人，自堪採信。
㈢被上訴人請求上訴人給付保留款中之3,101,988元，除確定
部分外，其餘部分1,754,433元，於扣除應退還下腳料費用28萬元後，其請求上訴人給付1,474,433元及自99年11月17日起算之法定延遲利息，為有理由：
⒈承前所述，兩造已就追加之數量298噸及總價3,101,988元已
有合意，另就追加之38噸數量下腳料費用28萬元如有超估時，其超估退還標準為何另為「超估退還」之特約，且在被上訴人未能舉證證明用量已逾298噸之情形下，其依此特約即應退還28萬元之下腳料費用，準此，系爭工程既因採乙案之結果，應保留合約總價10%之保留款即3,101,989元，在系爭工程驗收合格及保固期間屆滿後，就剩餘之保留款1,754,433元，於扣除應退還下腳料費用28萬元後之餘額1,474,433元，被上訴人請求上訴人如數給付，洵屬有據。
⒉又被上訴人請求上訴人給付上開款項中，有關遲延利息起算
日部分，其中非保固金之保留款543,836應自98年6月16日起算，其餘保固金930,597元部分，應自99年11月17日起算，固為兩造所不爭執（見本院建上更㈡卷第129頁背面）。惟因更審前本院更㈠審判決，業已廢棄原審判命上訴人給付本金823,836元（即非保固金之保留款）之自97年6月28日起至99年11月16日止以年息5%計付之遲延利息，並駁回被上訴人此部分之訴確定，業如前述，是上開應准許之非保固金保留款543,836元於99年11月16日前之遲延利息既經駁回確定，則被上訴人僅能請求自99年11月17日起算之遲延利息。從而，被訴人請求上訴人給付1,474,433元及自99年11月17日起算之法定延遲利息，為有理由，至逾上開範圍之利息請求部分，即屬無據。
六、綜上所述，被上訴人本於依系爭合約及嗣後兩造追加數量及總價之約定，請求上訴人給付1,474,433元，及自99年11月17日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，超過部分之請求為無理由，不應准許。從而原審命上訴人給付本息部分（除確定部分外）就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。
至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又兩造就本件所受不利判決部分之金額均未逾150萬元，不得上訴第三審，本院判決後即告確定，上訴人聲請免為假執行，自無必要，應予駁回，併予敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條，判決如主文。
中華民國104年11月30日
工程法庭
審判長法官湯美玉
法官李慈惠法官謝永昌正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國104年11月30日
書記官王增華