臺灣高雄地方法院106年度訴字第231號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院106年訴字第231號刑事判決

裁判日期：民國106年12月12日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高雄地方法院刑事判決106年度訴字第231號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告蔡永得選任辯護人洪錫鵬律師
曾慶雲律師上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第3106、3277、4732、4824、4825號），本院判決如下：
主文蔡永得犯如附表一至三所示之罪，共參罪，所處之刑及沒收，如附表一至三「罪刑及沒收欄」所示。其中附表二、三部分，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他被訴部分無罪。
事實
一、蔡永得明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）除係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品外，並業經中央衛生主管機關行政院衛生署（現改制為衛生福利部，以下仍稱衛生署）公告列為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，應向衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；因衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，故其明知非注射液形態之愷他命係屬國內違法製造之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，持用附表四編號3所示之平板電腦與 吳俊賢 聯繫後，以附表一所示之時間、地點及交易方式，轉讓摻有偽藥愷他命粉末之香菸予吳俊賢31次。
二、蔡永得另明知伽瑪羥基丁酸（GHB）係毒品危害防制條例第
2條第2項第2款所列之第二級毒品，未經許可不得擅自持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於不詳時、地，向真實姓名年籍不詳之成年男子購得附表五編號3所示含有第二級毒品伽瑪羥基丁酸（GHB）之褐色瓶藥水1瓶而持有之。
三、蔡永得復基於在公眾得出入之場所賭博、意圖營利提供賭博場所及意圖營利聚眾賭博之犯意，以附表四編號1、附表五編號4、8所示之物為記帳工具，附表四編號3至8、附表五編號5、10所示之物作為聯絡工具，於附表三所示時間、地點及方式由附表三所示賭客上門簽賭並收取簽注金，而接續與不特定賭客對賭財物並藉此牟利，且因此取得附表四編號2-1所示之賭金。
嗣於106年2月7日上午9時許，為警持搜索票至其住處及其駕駛車輛執行搜索，並扣得第二級毒品、供犯罪所用或犯罪所得如附表四、五所示之物，因悉上情。
四、案經高雄市政府警察局新興分局及行政院海岸巡防署南部地區巡防局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力之說明─按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符於刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，當事人及辯護人均同意有證據能力（見院卷第50頁反面），復經審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，爰認以之作為證據，應屬適當，揆諸上開說明，本件經調查並用於證明被告犯罪之證據，有證據能力，至於辯護人爭執證人 劉大 田警偵證述部分之證據能力，然此部分證述並未經本院用於認定被告有罪，自無庸說明其證據能力，合先敘明。
二、認定事實所憑之證據及理由─㈠上開事實業據被告蔡永得（下稱被告）於警偵及本院審理時
坦承不諱（見警卷第1-3、45頁、偵一卷第45頁反面、第68頁、偵二卷第18-19頁、聲羈卷第13頁、院卷第16、107頁），並有附表一至三所示「證據名稱及出處欄」所示相關證據可資佐證，並有如附表四編號1至8、附表五編號3至5、8、10所示扣案帳本2本、現金1萬4000元、IPADAIR平板電腦1具、行動電話8具、第二級毒品藥水1瓶、記帳單
2紙等件為憑，堪認被告上開任意性自白與事實相符。㈡按刑法第268條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭
博，為其構成要件。所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上之利益；所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有藉此以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度台非字第49號判決要旨參照）。本件被告擔任組頭經營六合彩，自承每注抽頭金2至5元，衡以被告提供簽賭場所、購入行動電話7具、平版電腦1具等相關器材與賭客聯繫，投入相當之成本，自係經由縝密之機率計算，在長期、反覆經營之情形下，藉由提供簽賭站作為賭客簽注空間，及聚集賭客之簽賭資金等行為，達到獲利之目的，因此被告主觀上顯有自賭客支付之簽賭金中牟利之意，被告應有營利之意圖，至為灼然。
㈢次按私人住宅原非公眾得出入之場所，惟長期供不特定之人
出入賭博財物，已失純住宅之性質，與公眾得出入之場所無異。又刑法第268條規定之「供給賭博場所」，係指提供特定處所供人從事賭博行為而言，只要有一定之場所供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足當之，以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博之訊息，例如營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式不同，並不影響其犯罪行為之認定（最高法院93年度台非字第214號、94年度台非字第108號、第265號判決意旨參照）；另同條所稱「聚眾賭博」，乃指召集不特定之多數人參與賭博之意，且該等不特定之多數人，無須同時聚集於一處從事賭博之行為，只須其性質係集合多數人為賭博，而主事者之目的原在聚眾賭博以營利，即成立本罪。本件被告意圖營利提供其住處，長期供不特定之賭客在該處進行賭博，則被告所為應係該當在公共得出入之場所賭博、意圖營利提供賭博場所及意圖營利聚眾賭博甚明。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告如附表一、二、三之犯行均堪認定，俱應依法論科。
三、論罪部分─㈠按行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函將愷
他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號函公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，業經該局98年6月25日管證字第0000000000號函示明白，此均為本院辦理刑事審判職務經驗上所知之事項。又管制藥品須有醫師處分，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項亦定有明文。查關於本案愷他命之形態，依被告及證人吳俊賢所述為粉末狀，用以摻入香菸後吸食（見偵卷第30頁正、反面、第40頁反面、第45頁反面），可見該本件被告轉讓之愷他命並非注射液形態，揆之上開說明，自非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告此次所轉讓之愷他命為國內違法製造之偽藥，係屬藥事法第20條第1款所規定未經核准擅自製造之偽藥，自堪認定。辯護人稱愷他命僅為並非藥事法所規範之偽藥云云，並不足採。
㈡次按，毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪
及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。」；藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」，仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷，是核被告所為，附表一部分係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪；附表二部分係犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪；附表三部分係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博罪，刑法第
268條前段之意圖營利供給賭博場所、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。被告自104年1月底某日起至106年7月9日為警查獲為止，提供上開公眾得出入之場所，聚集不特定賭客，與之賭博財物之犯行，顯均係基於同一犯意，對同一社會法益侵害之數舉動接續施行，均應依接續犯論以一罪。其所犯上開在公眾得出入之場所賭博、意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博3罪，均係基於一個賭博犯意之決定所為之一行為，而同時觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。被告所犯附表一至三所示3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判
中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。次按上揭規定旨在鼓勵犯罪行為人自白悔過，以期訴訟經濟而節約司法資源，然而，法律之適用有其整體性原則，藥事法並無關於轉讓毒品者於偵查及審判中自白，應減輕其刑之特別規定，故若選擇適用藥事法第83條第1項規定論以明知為禁藥而轉讓罪者，即無割裂適用毒品危害防制條例第17條第
2項規定減輕其刑之餘地（最高法院106年度台上字第369號判決意旨、最高法院104年度11次刑事庭會議決議參照）。是被告雖於偵查及審判中均自白轉讓偽藥暨第三級毒品愷他命與吳俊賢，揆諸前揭說明，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地，辯護人請求依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑云云，於法未合，併予敘明。
四、量刑審酌─爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎其無視法律禁令，罔顧他人健康，仍轉讓偽藥暨第三級毒品愷他命及持有第二級毒品，造成整體社會治安之嚴重潛在威脅，且被告經營六合彩簽賭站供不特定賭客下注對賭，不單助長賭博歪風及社會大眾之僥倖心理，使人易趨於遊惰、養成好逸惡勞之不良習慣，並於社會善良風氣具有不良之危害，且經營期間復逾2年之久，所為影響社會治安，所為實有不該；惟念及被告尚能坦認附表一至三犯行，轉讓偽藥暨第三級毒品愷他命之對象僅有1人、持有第二級毒品之數量非鉅，破壞社會治安之情節非重，兼衡被告自 陳國中 畢業，做工為業，已婚、育有三名子女、健康情形良好（見院卷第85頁正、反面），及其他一切情狀，分別就被告所犯附表一至三所示3罪，各量處如附表一至三「罪刑及沒收」欄所示之刑。又考量被告所犯附表二、三所示2罪之罪質及犯罪時間，依刑法第51條數罪併罰定執行刑採限制加重原則，如以實質累進加重之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），定被告應執行刑如主文所示。
五、沒收─㈠扣案附表五編號3之物經鑑驗後屬第二級毒品，應依毒品危
害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，隨同附表二犯行宣告沒收銷燬之；另裝盛毒品之罐子1只，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，應併予沒收銷燬之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，即無庸再予宣告沒收銷燬。
㈡扣案附表四編號3之IPADAIR平板電腦1台係被告所有供犯
轉讓偽藥及賭博犯行所用，應依刑法第38條第2項之規定，分別隨同其轉讓、賭博罪行宣告沒收，又附表四編號1、4至8、附表五編號4、5、8、10所示之帳本2本、行動電話8具（起訴書誤載為7具）、記帳單2張等物為被告所有供犯賭博罪所用，業據被告供陳在卷（見院卷第105頁反面），爰依刑法第38條第2項之規定，隨同其賭博罪行予以宣告沒收。至於警方在被告住處查扣附表四編號2-1所示之1萬4000元係被告於106年2月7日遭查獲前所收取之賭資，雖該期六合彩兌獎號碼於查獲時尚未開出致無從確認該次賭博輸贏之結果，惟因現金係屬代替物，重在所表彰之交換價值，具有混同之特性，賭客於簽注交付賭資時，業將賭資所有權移轉予被告，並嗣該次賭博輸贏結果，而於中獎時再向被告取得彩金，是前開扣案現金當屬被告因本件犯罪所得之物，爰依刑法第38條之1第1項之規定，隨同賭博罪行宣告沒收。
㈢至於扣案如附表四編號2-2現金4萬2000元、附表五編號1所
示安非他命1包、附表五編號2所示愷他命1包、編號6所示現金1萬6100元、編號7所示K盤1個、編號9所示現金5000元，並無證據證明與被告本案犯行有關，爰不予宣告沒收，併予敘明。
㈣末按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2規定甚明
。本判決不再於宣告被告有期徒刑之應執行刑後逐一臚列，附帶陳明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告基於販賣第一級毒品及第二級毒品以營利之犯意，先後於附表六編號2、3所示之時間、地點、數量及交易方式，分別販賣第一級毒品、第二級毒品各1次，均藉此營利；並基於轉讓第一級毒品之犯意，於附表六編號
1之時間、地點、數量及方式，轉讓 海洛 因予 劉大田 1次，因認被告此部分涉有毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、同法第8條第1項之販賣及轉讓第一級毒品、販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎，而認定犯罪事實所憑之證據，無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例意旨參照）。另按施用毒品之人如供出毒品之來源，為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據，故事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。
三、公訴意旨認被告涉犯此部分罪嫌，係以證人劉大田於警詢及偵訊之證述、通訊監察譯文、尿液檢驗報告、行動蒐證照片為其主要論據。訊據被告固不否認有於附表六編號1至3所示之時間、內容與劉大田聯繫，且於附表六編號1、3所示時地與劉大田見面，但矢口否認有何販賣及轉讓第一級毒品、販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊於附表六編號1所示時、地有跟劉大田見面之原因是伊拿倍數表給劉大田，附表六編號3見面是向劉大田索討其積欠之賭債，附表六編號2部分通聯內容是劉大田要跟伊借票，但後來2人並未見面，並無轉讓或販賣毒品給劉大田等語，其辯護人則為被告辯護稱：劉大田於警偵之證述與本院審理時之證述前後不一，劉大田因為積欠債務，警偵證述實係故意構陷被告，且其資力不佳，所述向被告購買第一級毒品、第二級毒品均達37.5公克，價格昂貴，難以採信，無從據為被告有罪之證據等語。
四、經查：㈠附表六編號1部分
1.證人劉大田於警偵時雖證稱：伊在105年10月21日晚上10點39分，由被告打電話給伊，後來見面拿 海洛因 樣品1包給伊云云（見警一卷第43頁、偵一卷第22頁），於本院審理時到庭證述改稱：伊是在當天是被告拿六合彩倍數表給伊，伊警偵供述係因積欠被告債務，所以故意陷害被告等語（見院卷第頁），其證述前後不一，其警偵所述當次見面是因被告轉讓海洛因給伊試用云云，是否屬實，已有疑問。
2.再參照被告與劉大田當日之通訊監察錄音所示（見警一卷第12-13頁）：
⑴105年10月21日22時39分
蔡永得：田兄你在幹嘛？劉大田：沒有在鳳山。
蔡永得：你還沒要睡喔？我拿那個資料給你。
劉大田：你差不多11點15分到這，我要去車站載人。
蔡永得：好。
⑵105年10月21日23時16分
劉大田：你到了嗎？蔡永得：嗯！田兄我到了。
劉大田：我3分鐘到。
蔡永得：我在對面羊肉。
劉大田：好。
是依前揭通訊監察譯文，可知被告主動與劉大田聯繫要拿「資料」給劉大田，核與通常係購毒者向販毒者詢問有無毒品之常情不符，且劉大田於本院亦證稱渠等通話中所指「資料」並非毒品而是六合彩倍數表，審酌被告確有經營六合彩簽賭，被告所辯當日是拿六合彩倍數表等語，尚非全然無稽，劉大田前開警偵證述核與本院審理時證述不一，其警偵證述亦欠缺證據補強其憑信性，從而，不得僅憑劉大田警偵證述即為認定被告確有附表六編號1所示犯行。至於劉大田106年2月7日採尿送驗結果呈現可待因、嗎啡陽性反應，有驗尿結果尿液採證代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見院卷第68、69頁），然上開驗尿結果之採尿日期與附表六編號1所示犯行日期（105年10月21日）相距3月之遙，僅能證明劉大田確有施用鴉片類毒品，無從補強上開毒品係自被告處取得甚明，併予敘明。
㈡附表六編號2部分
1.證人劉大田於警偵時雖證稱：伊在105年11月9日下午3時25分後，與被告以「票」作為毒品代號與被告通話後，見面相約在被告岡山住處交易，購買10萬5000元、37.5公克之海洛因云云（見警一卷第39-40頁、偵一卷第22頁反面），然於本院審理中改稱：伊電話中是要向被告借票，持向友人借款，後來被告說沒有票可以借伊，伊偵查中證述是故意要陷害被告，讓被告被關起來云云（見院卷第92-101頁），其證述前後不一，關於通話中指「票」是否為毒品之代號，即屬有疑，再證人劉大田就105年11月9日有無跟被告見面及見面地點一情，於本院審理時證述係在伊公司見面，核與警偵所述不符，其陳述是否屬實，亦有疑問。
2.再參照被告與劉大田之通訊監察錄音所示（見警一卷第14-1
5頁）：
105年11月9日15時25分劉大田：在忙？還是睡覺？蔡永得：我剛剛廁所。
劉大田：我朋友說這樣要開票過去給你們，昨天那樣對嗎？蔡永得：對。
劉大田：要拿去哪裡給你？蔡永得：要拿去哪裡給我喔。
劉大田：我朋友應該在鄉下忙，想說著你能不能過來收。
蔡永得：喔～差不多幾點？我也要聯絡一下叫人收回來。
劉大田：你確定有票嗎？因為我要跟他說叫他那個喔……蔡永得：有阿。
劉大田：有就好，這樣我問他幾點再打給你。
蔡永得：我聯絡一下。
劉大田：好。
細繹上開通訊監察譯文係劉大田表示要開「票」過去給被告，復再向被告確認有沒有「票」，顯見此處所指「票」容有多重意義，即劉大田要給被告票、被告也要給劉大田票，倘若劉大田警偵所述：「票」就是毒品的代號一情為真，則何以劉大田電話中要開票給被告，再由被告託人去向劉大田收回？佐以證人劉大田於偵、審前後證述不一，此處「票」是否即指毒品，即屬有疑，是前開通聯譯文並未談及交易毒品之種類、數量、金額、相關暗語或帶有默契之含混語氣之溝通，則劉大田前揭警偵證述欠缺其他證據以資補強其憑信性，自不得僅憑劉大田警偵證述，遽認渠等該通電話中係在討論販毒事宜，再者，劉大田就於本院審理時證述當天通話後，渠等見面地點改稱係在其公司見面，亦有前後不一之情形，佐以劉大田證稱被告要跟伊見面時會先以電話聯絡等語，本件並無後續之通聯可佐，無從認當日通話後，被告與劉大田確有見面交易，況以劉大田自承開堆高機為業，當時每月收入約3萬至4萬元，每月約支出2萬5000元之小孩教育費，則劉大田有無餘裕支出10萬5000元以購買毒品，究屬有疑，且本件經搜索被告住處及車輛，並未發現分裝、磅秤毒品之工具，綜上各情，尚難認被告涉有附表六編號2犯行。至於劉大田106年2月7日採尿送驗結果呈現可待因、嗎啡陽性反應，有驗尿結果尿液採證代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見院卷第68、69頁），然上開驗尿結果之採尿日期與附表六編號2所示犯行日期（105年11月9日）相距近3月，僅能證明劉大田確有施用鴉片類毒品，無從補強上開毒品係自被告處取得甚明，併予敘明。㈢附表六編號3部分
1.證人劉大田雖於警偵證稱：伊於105年12月20日於伊岡山住處向被告以1萬3000元購買 甲基 安非他命37.5公克云云（見警一卷第40頁、偵一卷第22頁反面），惟在本院審理中改稱：當天是被告來伊岡山住處向伊要錢，因為過程中口氣很差，所以伊故意要讓檢察官認為被告販毒種類繁多、數量非輕，讓被告遭到羈押，所以警偵證述時故意陷害被告等語（見院卷第91-101頁），是以劉大田證述前後不一，其警偵證述是否可信，亦有疑問。再以，當日通訊監察譯文所示（見警一卷第28頁）：
⑴105年12月20日12時3分
蔡永得：田兄你在哪？劉大田：在家。
蔡永得：我去找你下！劉大田：恩。
⑵105年12月20日13時46分劉大田：等會打給你。
依上開通訊監察譯文，未談及交易毒品之種類、數量、金額、相關暗語或帶有默契之含混語氣之溝通，則劉大田前揭警偵證述欠缺其他證據以資補強其憑信性，自不得僅憑劉大田警偵證述，遽認渠等當次見面係在交易毒品，至於檢察官雖舉出行動蒐證照片4張（見偵一卷第25頁）以佐證被告當日確有交易毒品，然自上開照片觀之，僅能證明被告與劉大田確有見面、交談，但並無法看出被告與劉大田彼此有交付任何物品給對方，無從補強劉大田警偵證述，再佐以劉大田自承開堆高機為業，當時每月收入約3萬至4萬元，每月約支出2萬5000元之小孩教育費，則劉大田有無餘裕支出1萬餘元以購買毒品，究屬有疑，再以本件經搜索被告住處及車輛，並未發現用以分裝、磅秤毒品之工具，綜上各情，尚難認被告涉有附表六編號2販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，且劉大田106年2月7日採尿送驗結果僅有呈現可待因、嗎啡陽性反應，並無安非他命類反應，有驗尿結果尿液採證代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見院卷第68、69頁），均無從補強被告販賣第二級毒品犯行甚明，併予敘明。
五、綜上所述，證人劉大田所為警偵證述與審理中證述，前後不一，存有瑕疵，且通訊監察譯文對話均無從認定電話中被告曾有使用暗語討論販毒事宜，且劉大田之驗尿報告均無從為被告此部分犯行之補強，復無其他證據足以補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，尚無從使本院獲致被告確有此部分犯行之確信。此外，復查無其他積極證據足證被告有公訴意旨所指此部分販賣及轉讓第一級毒品、販賣第二級毒品之犯行，揆諸前述說明，此部分犯罪尚屬不能證明，應諭知被告此部分無罪之判決，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，藥事法第83條第1項、毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第266條第1項前段、第26
8條、第55條、第41條第1項、第51條第5款、第38條第2條、第38條之1第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段、第40條之2，判決如主文。
本案經檢察官李明蓉到庭執行職務。
中華民國106年12月12日
刑事第八庭審判長法官莊珮君
法官侯弘偉法官賴建旭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年12月12日
書記官郭淑芳附錄本案論罪科刑法條藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
刑法第266條第1項在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附表一（被訴轉讓偽藥暨第三級毒品愷他命，起訴書附表編號4部分）：
┌────┬──────────┬────────────┬────────┬────────┐│轉讓對象│轉讓方式、毒品種類及│通聯時間、內容│證據名稱及出處│罪刑及沒收│├────┤價金│（民國）││││轉讓時間│（民國）│││││（民國）│（新台幣）││││├────┤│││││轉讓地點│││││├────┼──────────┼────────────┼────────┼────────┤│吳俊賢│蔡永得持用0000000000│◎105年12月14日2時40分│1.證人吳俊賢供述│蔡永得犯轉讓偽藥│├────┤號行動電話於105年12│蔡永得：喂?大頭怎麼了？│（偵一卷第30至30│罪，處有期徒刑捌││105年12│月14日17時47分，與吳│吳俊賢：你在哪？│頁反面、40頁反面│月。扣案如附表四││月14日19│俊賢持用之0000000000│蔡永得：我在鳳山。│）│編號3所示之物沒││時2分後│5號行動電話，聯絡碰│吳俊賢：跑到鳳山幹嘛？│2.被告蔡永得供述│收。││某時許│面事宜後，蔡永得於左│蔡永得：我帶我老婆出來買│（偵一卷第45至45││├────┤列時、地無償轉讓摻有│東西！│頁反面、聲羈卷第│││吳俊賢位│愷他命之香菸1支予吳│吳俊賢：靠要，我電話壞了│14頁、院卷第16、│││於高雄市│俊賢。│。│48、107頁）│││三民區之││蔡永得：怎麼了什麼事情你│3.通訊監察譯文（│││住處外││講！│警一卷第24至25頁│││││吳俊賢：我…菸…│）│││││蔡永得：喔…好不然你等我│4.臺灣高雄地方法│││││下，我吃個東西馬│院106年聲搜字第│││││上回去！│000200號搜索票、│││││◎105年12月14日2時54分│內政部警政署刑事│││││蔡永得：喂?大頭要等早上│警察局搜索、扣押│││││的喔，早上就有了│筆錄、扣押物品目│││││，你先休息。│錄表（警一卷第47│││││◎105年12月14日2時54分│至51、54至58頁）│││││吳俊賢：你跑去哪？│5.臺灣高雄地方法│││││蔡永得：在家阿，等早上的│院105年聲監續字│││││就有了。│第002727號通訊監│││││◎105年12月14日17時47分│察書及電話附表（│││││吳俊賢：喂？可以嗎？│偵一卷第5至6頁）│││││蔡永得： 沒阿 ，我等下打給│6.台灣檢驗科技股│││││你！│份有限公司濫用藥│││││◎105年12月14日18時36分│物實驗室-高雄106│││││蔡永得：你在哪？│年5月16日【編號│││││吳俊賢：在家阿?│：KH/2017/500060│││││蔡永得：我要去蚵子寮，回│07】濫用藥物檢驗│││││來再找你？│報告（院卷第66頁│││││吳俊賢：我昨天有匯給你嗎│）│││││？││││││蔡永得：蛤？││││││吳俊賢：我昨天有匯錢給你││││││嗎？││││││蔡永得：有。││││││吳俊賢：你幾點要回來？你││││││回來再打給我好了││││││。││││││◎105年12月14日19時2分││││││吳俊賢：喂？││││││蔡永得：大頭我在樓下了喔││││││！││││││吳俊賢：喔。│││└────┴──────────┴────────────┴────────┴────────┘附表二（持有第二級毒品部分，起訴書犯罪事實欄二部分）：
┌──────────┬────────┬────────┐│犯罪事實│證據名稱及出處│罪刑及沒收│├──────────┼────────┼────────┤│蔡永得於不詳時、地，│1.被告蔡永得供述│蔡永得持有第二級││向真實姓名年籍不詳之│（警卷第1-3頁、│毒品，處有期徒刑││成年男子購得附表五編│院卷第16、107頁│肆月，如易科罰金││號3所示褐色瓶藥水（│）│，以新臺幣壹仟元││含第二級毒品伽瑪羥基│2.臺灣高雄地方法│折算壹日。扣案如││丁酸）1瓶而持有之。│院106年聲搜字第│附表五編號3所示│││000200號搜索票、│之第二級毒品沒收│││內政部警政署刑事│銷燬。│││警察局搜索、扣押││││筆錄、扣押物品目││││錄表（警一卷第47││││至51、54至58頁）││││3.高雄市凱旋醫院││││106年3月20日高││││市凱醫驗字第4645││││2號濫用藥物成品││││檢驗鑑定書（院卷││││第38頁）││││4.扣案如附表五編││││號3所示第二級毒││││品藥水1瓶。││└──────────┴────────┴────────┘附表三（被訴賭博部分，起訴書犯罪事實欄三）：
┌──────────────┬────────┬────────┐│犯罪事實│證據出處│罪刑及沒收│├──────────────┼────────┼────────┤│蔡永得基於在公眾得出入之場所│1.被告蔡永得供述│蔡永得犯圖利聚眾││賭博、意圖營利提供賭博場所及│（警一卷第2、5│賭博罪，處有期徒││意圖營利聚眾賭博之犯意，自民│至6、8頁、偵一│刑叁月，如易科罰││國104年1月某日起至106年2│卷第44至45頁、偵│金，以新臺幣壹仟││月7日9時許為警查獲時止，擔│二卷第18至19頁、│元折算壹日。扣案││任六合彩組頭並提供其高雄市○│院卷第16、48至49│如附表四編號1、○○○區○○路00之0號之住處作為│頁）│2-1、3至8、附││公眾得自由出入之賭博場所，待│2.證人 欒冠民 供述│表五編號4、5、││ 巒冠民 及其他不特定賭客親自上│（警二卷第3至4│8、10所示之物，││門簽賭後，並向各該賭客收取簽│頁）│均沒收。││注金每注抽取新臺幣（下同）2│3.臺灣高雄地方法│││至5元以為報酬（俗稱抽頭金）│院106年聲搜字第│││，而接續於每週二、四、六，經│000200號搜索票、│││營俗稱地下香港六合彩之賭博，│內政部警政署刑事│││簽賭方式為由賭客任擇「二星」│警察局搜索、扣押│││、「三星」、「四星」之組合模│筆錄、扣押物品目│││式選擇號碼下注，每注73或75元│錄表（警一卷第47│││，再依香港賽馬會六合彩之開獎│至51、54至58頁）│││號碼作為兌獎依據，「二星」、│4.被告蔡永得庭呈│││「三星」、「四星」彩金分別為│六合彩之倍數單（│││5700元、5萬7000元或以上不等│院卷第53至56頁）│││之金額，倘所選組合均未中獎，││││簽注金即歸蔡永得所有，以上開││││方式與不特定賭客對賭財物並藉││││此牟利。│││└──────────────┴────────┴────────┘附表四：
┌──┬────────────────┬───────┐│編號│扣案物品│備註│├──┼────────────────┼───────┤│1│帳本1本│供賭博犯行所用│├──┼────────────────┼───────┤│2-1│現金（新臺幣）5萬6000元│賭金1萬4000元│├──┤├───────┤│2-2││4萬2000元（與││││本案無關)│├──┼────────────────┼───────┤│3│IPADAIR1台│供轉讓愷他命、││││賭博犯行所用│├──┼────────────────┼───────┤│4│Samsung手機1具│供賭博犯行所用│├──┼────────────────┼───────┤│5│iPhone手機1具（門號：0000-000000│供賭博犯行所用│││，IMEI：000000000000000）││├──┼────────────────┼───────┤│6│iPhone手機1具（門號：0000-000000│供賭博犯行所用│││，IMEI：000000000000000）││├──┼────────────────┼───────┤│7│黑莓機2具│供賭博犯行所用│├──┼────────────────┼───────┤│8│Samsung手機1具（無SIM卡）│供賭博犯行所用│├──┴────────────────┴───────┤│執行時間：民國106年2月7日9時10分至10時10分││執行處所：高雄市○○區○○路○○○○號││持本院核發之搜索票執行搜索，警一卷第52頁。│└───────────────────────────┘附表五：
┌──┬────────────────┬───────┐│編號│扣案物品│備註│├──┼────────────────┼───────┤│1│安非他命1包（2.09公克）│與本案無關│├──┼────────────────┼───────┤│2│愷他命1包（14公克）│與本案無關│├──┼────────────────┼───────┤│3│褐色含伽瑪羥基丁酸(GHB)藥水1瓶│高雄市凱旋醫院│││（檢驗前毛重4.254公克、檢驗後毛│106年3月20日│││重4.168公克）│高市凱醫驗字第││││46452號濫用藥││││物成品檢驗鑑定││││書（院卷第38頁││││、偵三卷第23頁││││）│├──┼────────────────┼───────┤│4│帳本1本│供賭博犯行所用│├──┼────────────────┼───────┤│5│iPhone手機1具│供賭博犯行所用│├──┼────────────────┼───────┤│6│現金（新臺幣）1萬6100元│與本案無關│├──┼────────────────┼───────┤│7│K盤1個│與本案無關│├──┼────────────────┼───────┤│8│記帳單2張│供賭博犯行所用│├──┼────────────────┼───────┤│9│現金（新臺幣）5000元│與本案無關│├──┼────────────────┼───────┤│10│iPhone手機1具│供賭博犯行所用│├──┴────────────────┴───────┤│執行時間：106年2月7日9時10分至9時25分││執行處所：車號000-0000號自小客車││持本院核發之搜索票執行搜索，警一卷第58頁│└───────────────────────────┘附表六：
┌─┬───┬────┬────┬───┬────────┐│編│行為人│時間│地點│交易│交易方式││號││││對象││├─┼───┼────┼────┼───┼────────┤│1│蔡永得│105年10│高雄市鳳│劉大田│蔡永得於105年10││││月21日23│山區海洋││月21日22時39分許││││時16分後│路、凱旋││起，以其持用之門││││某時許│路口││號0000000000號行│││││││動電話與劉大田持│││││││用之門號00000000│││││││11號行動電話聯繫│││││││轉讓毒品事宜後，│││││││於左列時、地，由│││││││蔡永得無償轉讓海│││││││洛因1包予劉大田1│││││││次。│├─┼───┼────┼────┼───┼────────┤│2│蔡永得│105年11│劉大田位│同上│蔡永得於105年11││││月9日15│於高雄市││月9日15時25分許││││時25分後│岡山區之││起，以其持用之門││││某時許│住處││號上開行動電話與│││││││劉大田持用之上開│││││││行動電話聯繫購毒│││││││事宜後，於左列時│││││││、地，以新臺幣（│││││││下同）10萬5000元│││││││販賣海洛因予劉大│││││││田1次。│├─┼───┼────┼────┼───┼────────┤│3│蔡永得│105年12│同上│同上│蔡永得於左列時、││││月20日15│││地，以1萬3000元││││時21分許│││販賣甲基安非他命│││││││予劉大田1次。│└─┴───┴────┴────┴───┴────────┘