裁判字號：最高法院107年台非字第30號刑事判決
裁判日期：民國107年03月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例定應執行刑
最高法院刑事判決107年度台非字第30號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 李世堡 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例定應執行刑案件，對於臺灣新北地方法院中華民國106年11月9日確定裁定（106年度聲字第4618號，聲請案號：臺灣新北地方法院檢察署106年度執聲字第3303號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原裁定撤銷。
李世堡犯如附表所示三罪所處之刑，應執行有期徒刑壹年拾月。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。次按，刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束（參照最高法院103年9月2日第14次刑事庭會議決議）。另法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年度台非字第32號、92年度台非字第187號判決可資參照）。二、經查，本案被告即受刑人李世堡因施用第二級毒品案件（即附表編號1至2所示之2罪），經臺灣新北地方法院於106年9月8日以106年度聲字第3678號裁定應執行有期徒刑9月，並於同年9月20日確定（下稱前裁定）。嗣被告復因施用第一級毒品案件經臺灣新北地方法院判處有期徒刑1年2月（即附表編號3所示之罪)。因編號1至3所示之罪符合數罪併罰規定，復經臺灣新北地方法院檢察署檢察官聲請定其應執行之刑，並經臺灣新北地方法院於106年11月9日以106年度聲字第4618號裁定定應執行有期徒刑2年，並於同年11月30日確定（下稱原裁定）。雖原裁定形式上未逾刑法第51條第
5款所定法律之外部界限（計算式6月＋5月＋1年2月＝2年1月），惟已重於被告前裁定所定應執行刑9月及後罪宣告刑1年2月之總和（計算式9月＋1年2月＝1年11月），而不利於被告，顯已逾法律之內部界限，揆諸前揭法條及決議、判決要旨，原裁定自有適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正與救濟。」等語。
二、本院按：定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同一效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。又刑事訴訟法第370條第2項、第3項，針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定執行刑加計後之總和，否則即屬違背法令。本件被告李世堡犯如附表所示3罪，其中編號1、2之罪，曾經臺灣新北地方法院106年度聲字第3678號裁定定其應執行刑為有期徒刑9月確定，有相關資料附卷可稽。乃原裁定更定附表編號1至3所示3罪之執行刑為有期徒刑2年，已比原定執行刑有期徒刑9月與編號3之罪所處有期徒刑1年2月合計之有期徒刑1年11月重，依上揭說明，自屬違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款、第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款，判決如主文。
中華民國107年3月21日
最高法院刑事第二庭
審判長法官邵燕玲
法官呂丹玉法官沈揚仁法官吳進發法官梁宏哲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年3月26日附表：
┌───────┬─────────┬─────────┬─────────┐│編號│1│2│3│├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│罪名│施用第二級毒品│施用第二級毒品│施用第一級毒品││││││├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│宣告刑│有期徒刑6月│有期徒刑5月│有期徒刑1年2月││││││├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│犯罪日期│105年8月29日│105年11月15日│106年2月12日│├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│偵查(自訴)機關│臺灣新北地方法院檢│臺灣新北地方法院檢│臺灣新北地方法院檢││年度案號│察署105年度毒偵字│察署105年度毒偵字│察署106年度毒偵字│││第7604號│第10028號│第2991號│├───┬───┼─────────┼─────────┼─────────┤││法院│臺灣新北地方法院│臺灣新北地方法院│臺灣新北地方法院││最後├───┼─────────┼─────────┼─────────┤││案號│106年度簡字第505│106年度簡字第2451│106年度審訴字第││││號│號│1017號││├───┼─────────┼─────────┼─────────┤│事實審│判決│106年2月8日│106年5月2日│106年8月14日│││日期││││├───┼───┼─────────┼─────────┼─────────┤││法院│臺灣新北地方法院│臺灣新北地方法院│臺灣新北地方法院││確定├───┼─────────┼─────────┼─────────┤││案號│106年度簡字第505│106年度簡字第2451│106年度審訴字第││││號│號│1017號││├───┼─────────┼─────────┼─────────┤│判決│判決確│106年3月14日│106年6月1日│106年9月26日│││定日期││││├───┴───┼─────────┼─────────┼─────────┤│是否為得易科罰│是│是│否││金之案件││││├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│備註│臺灣新北地方法院檢│臺灣新北地方法院檢│臺灣新北地方法院檢│││察署106年度執字第│察署106年度執字第│察署106年度執字第│││5040號│9207號│15881號│└───────┴─────────┴─────────┴─────────┘