裁判字號：臺灣高等法院臺南分院113年金上訴字第1724號刑事判決
裁判日期：民國113年12月25日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決113年度金上訴字第1724號上訴人即被告 謝慧櫻 選任辯護人 黃朝貴 律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院113年度金訴字第1188號中華民國113年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵緝字第840號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於所處之科刑、定應執行刑暨沒收、追徵未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬伍仟元部分，均撤銷。
謝慧櫻經原判決認定所犯如附表「原判決宣告刑」欄所示之罪，處如附表「本院宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣壹萬伍仟元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事實及理由
一、上訴範圍（本院審理範圍）之說明：㈠按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。
對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷，合先敘明。
㈡原審於民國113年8月29日以113年度金訴字第1188號判決判處
上訴人即被告謝慧櫻（下稱被告）共同犯洗錢防制法第19條第1項後段之一般洗錢罪，共2罪，各處如附表「原判決宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑10月，併科罰金新臺幣（下同）3萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日，及諭知被告未扣案之犯罪所得4萬5千元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。檢察官、被告分別收受該判決正本後，被告以原判決關於量刑、所定應執行刑（含是否依第一次修正前洗錢防制法第16條第2項規定減輕其刑、是否宣告緩刑）及未扣案犯罪所得沒收（含追徵）部分不當為由提起上訴，檢察官則未上訴。經本院當庭向被告及辯護人確認上訴範圍，皆稱：僅就原判決關於量刑、所定應執行刑（含是否依第一次修正前洗錢防制法第16條第2項規定減輕其刑、是否宣告緩刑）及未扣案犯罪所得沒收（含追徵）部分提起上訴，對於原判決認定之犯罪事實、罪名（含罪數），均未在上訴範圍內等語（本院卷第82頁、第116至117頁）。揆諸前開規定，被告僅就原判決關於量刑、所定應執行刑（含是否依第一次修正前洗錢防制法第16條第2項規定減輕其刑、是否宣告緩刑）及未扣案犯罪所得沒收（含追徵）部分提起上訴，至於原判決其他關於犯罪事實、罪名（含罪數），均不在本院審理範圍，先予說明。
二、因被告表明僅就原判決關於量刑、所定應執行刑（含是否依第一次修正前洗錢防制法第16條第2項規定減輕其刑、是否宣告緩刑）及未扣案犯罪所得沒收（含追徵）部分提起上訴，故有關本案之犯罪事實、論罪（所犯罪名、罪數）部分之認定，均如第一審判決所記載。
三、依第一次修正前洗錢防制法第16條第2項規定減輕其刑：㈠洗錢防制法之新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告於111年4月間為本案行為後，洗錢防制法曾於112年6月14日修正公布第15條之1、第15條之2及第16條規定，同年月16日施行（下稱第一次修正）。又按洗錢防制法復於113年7月31日修正公布全文共31條條文，同年8月2日施行（下稱第二次修正）。第一次修正前洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」，第一次修正後洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，第二次修正後洗錢防制法第23條第3項規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，查被告就其本案犯行於警詢、偵查及原審時均否認犯行（警卷第3至7頁、偵卷第38頁，原審卷第57頁），至本院時始自白犯行（本院卷第81頁、第116頁），則經比較上開新舊法結果，關於自白減輕其刑規定，第一次修正後洗錢防制法第16條第2項規定行為人需「在偵查及歷次審判中均自白者」，及第二次修正後洗錢防制法第23條第3項前段規定行為人需「在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者」，始可依上開規定減輕其刑，至於第一次修正前洗錢防制法第16條第2項則規定行為人「在偵查或審判中自白者」，即可依該規定減輕其刑，則關於自白減輕其刑之適用要件，第一次修正前洗錢防制法第16條第2項規定較為寬鬆而有利行為人，堪認第一次修正後洗錢防制法第16條第2項規定及第二次修正後洗錢防制法第23條第3項前段規定，並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時之法律即第一次修正前洗錢防制法第16條第2項規定減輕其刑。
㈡查被告就其所犯如附表所示之一般洗錢罪2罪之犯行，雖於警
詢、偵查及原審時均否認犯行（警卷第3至7頁、偵卷第38頁，原審卷第57頁），惟至本院時已自白犯行（本院卷第81頁、第116頁），均應依第一次修正前洗錢防制法第16條第2項規定減輕其刑。
四、關於沒收、追徵部分：㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑
法第2條第2項定有明文。再按本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限，刑法第11條亦定有明文。因之，關於沒收，應適用裁判時之法律。如其他法律關於沒收有特別規定時，應適用該特別規定。如該特別規定所未規範部分，依刑法第11條前段規定，仍可適用刑法總則沒收之規定，先予說明。
㈡被告於111年4月間為本案犯行後，洗錢防制法於113年7月31
日修正公布，同年0月0日生效施行，依修正後之洗錢防制法第25條第1項及第2項規定「犯第19條、第20條之罪，洗錢之財物或財產上利益，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」，「犯第19條或第20條之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之。」此為關於沒收之特別規定，參諸上開說明，被告本案犯行關於沒收部分，自應適用上開修正後洗錢防制法第25條第1項及第2項規定。而關於上開沒收所未特別規定部分，自仍有刑法第38條第4項、第38條之1第1項、第3項、第5項、第38條之2等規定之適用。
㈢按刑法第38條之2第2項關於過苛調節條款，明定因宣告沒收
或追徵如有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，得允由事實審法院就個案具體情形，依職權裁量不予宣告或酌減，以調節沒收之嚴苛性，並兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費。而所謂「過苛」，乃係指沒收違反過量禁止原則，讓人感受到不公平而言。是法院如認為宣告沒收有過苛之虞，而裁量免除沒收，即應說明如何符合上開意旨之依據，及宣告沒收違反人民法律感情之理由（最高法院112年度台上字第1704號、第1486號判決意旨參照）。查被告本案所犯如附表所示之一般洗錢罪2罪之犯行，其洗錢之財物（即原判決所認定被告之犯罪所得），為被告於本案中提領被害人 陳宜蓁 （改名 陳若雪 ，下稱陳若雪）、 林汶伶 （改名 林汶琳 ，下同)之匯款金額合計4萬5千元，固應依修正後洗錢防制法第25條第1項及第2項規定沒收，並應依刑法第38條第4項、第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。惟審酌被告業經於本院與被害人陳若雪、林汶琳分別達成民事損害賠償和解、調解，約定被告應賠償被害人陳若雪、林汶琳各1萬2千元、2萬元，被告已分別於113年12月9日、113年11月11日履行給付完畢等情，有本院113年12月7日、113年12月11日公務電話查詢紀錄表、被告提出之轉帳交易明細截圖、本院113年11月11日113年度附民移調字第203號調解筆錄附卷可稽（本院卷第107頁、第109頁、第131頁、第137頁、第47至48頁）。
被告既與被害人陳若雪、林汶琳分別達成民事損害賠償和解、調解，並均已履行給付完畢，合計賠償3萬2千元，本院認為再對被告宣告沒收、追徵上開未扣案之洗錢之財物即犯罪所得4萬5千元部分，將構成對於被告有過苛之虞之情形，爰依上開刑法第38條之2第2項有過苛之虞之規定，依職權裁量免除被告本案洗錢之財物即犯罪所得4萬5千元沒收、追徵。
五、上訴意旨：被告及辯護人上訴意旨略以：①被告因一時不察致罹刑章，願意自白認罪，請依第一次修正前洗錢防制法第16條第2項規定減輕其刑。②被告並無犯罪紀錄，學歷僅高中畢業，受僱於餐飲服務業，有正當工作及收入，工作環境單純，又係印尼華僑，面臨重刑，深感惶恐。現已與被害人陳若雪、林汶琳分別達成損害賠償和解、調解，並均履行給付完畢，原判決之宣告刑及所定之應執行刑均過重，請從輕量刑。③被告業經與被害人陳若雪、林汶琳分別達成損害賠償和解、調解，且均履行給付完畢，合計賠償3萬2千元，如再對被告諭知沒收、追徵未扣案之犯罪所得4萬5千元，應有過苛之虞，請依刑法第38條之2第2項規定，免除宣告沒收、追徵犯罪所得4萬5千元。④被告對其犯行深感懊悔，並與被害人陳若雪、林汶琳分別達成損害賠償和解、調解，且均履行給付完畢，犯後態度良好，無再犯之虞，請予宣告緩刑等語。
六、撤銷原判決所處之刑、定應執行刑及沒收、追徵未扣案之犯罪所得4萬5千元部分之理由：
㈠撤銷理由：
原判決認被告所犯如附表所示之一般洗錢罪2罪之犯行，事證明確，而予以科刑、定應執行刑，並諭知沒收、追徵未扣案之犯罪所得4萬5千元，固非無見，然按：①被告就其所犯如附表所示之一般洗錢罪2罪之犯行，雖於警詢、偵查及原審時均否認犯行（警卷第3至7頁、偵卷第38頁，原審卷第57頁），惟至本院時已自白犯行（本院卷第81頁、第116頁），被告如附表所示之一般洗錢罪2罪之犯行，均應依第一次修正前洗錢防制法第16條第2項規定減輕其刑。原審「未及審酌」依上開規定減輕其刑，尚有未洽。②按量刑之輕重，應注意刑法第57條各款所定科刑時應審酌之一切情狀，以為科刑輕重之標準。查被告於警詢、偵查及原審時雖未坦承犯行，亦未與被害人陳若雪、林汶琳達成民事和解、調解以賠償其等所受損害，惟被告上訴後已於本院坦承認罪，並於本院審理中分別與被害人陳若雪、林汶琳達成損害賠償和解、調解，且均履行給付完畢等情，已如上述。足認原審量刑時之裁量事項已有變動，且上開有利於被告之量刑事由均為原審所「未及審酌」，原判決對於被告如附表所示之一般洗錢罪2罪犯行所為之量刑，均有失之過重，自有未妥。③被告上訴本院後，已與被害人陳若雪、林汶琳達成損害賠償和解、調解，並均履行給付完畢，應依刑法第38條之2第2項有過苛之虞之規定，由本院依職權裁量免除被告本案不法犯罪所得4萬5千元之沒收、追徵，已說明如前，此部分亦為原審所「未及審酌」，則原判決諭知沒收、追徵被告未扣案之犯罪所得4萬5千元部分，亦有未當。
㈡對上訴意旨之說明：
被告及辯護人前揭上訴意旨①②③分別主張被告本案如附表所示之一般洗錢罪2罪之犯行，均有第一次修正前洗錢防制法第16條第2項減輕其刑規定之適用、原判決就被告如附表所示之一般洗錢罪2罪之犯行，所為之宣告刑、所定應執行刑均量刑過重，以及諭知沒收、追徵被告未扣案之犯罪所得4萬5千元部分，均有未妥等語，參酌上開「㈠撤銷理由」①②③所示，即屬有據，應由本院將原判決關於被告如附表所示之一般洗錢罪2罪之科刑，及沒收、追徵未扣案之犯罪所得4萬5千元部分，予以撤銷改判。又本院既應撤銷原判決關於被告如附表所示之一般洗錢罪2罪之科刑，則原判決所定之應執行刑即失所附麗，自應併予撤銷（被告及辯護人前開上訴意旨④請求為宣告緩刑部分，詳下述）。
七、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告並無刑案前科紀錄，素行良好，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告正值青年，提供所申辦之臺南安南郵局帳戶予詐欺集團成員使用，並分工擔任提領款項之車手工作，以此方式與詐欺集團成員等人共同為詐欺取財犯行，並共同掩飾、隱匿詐欺犯罪所得之去向以洗錢，所為製造金流斷點，助長詐欺犯罪之猖獗，增加被害人陳若雪、林汶琳事後向詐欺集團成員追償及刑事犯罪偵查之困難，致使上開被害人2人分別受有財產損害，惟考量被害人陳若雪、林汶琳本案遭詐騙金額非鉅，另考量被告在詐欺集團中之角色及分工，係擔任外圍或下層之角色，尚非屬詐欺集團之核心及重要之主謀或上層之角色地位，及被告犯後在警詢、偵查及原審時否認犯行，於本院時已自白坦承犯行，且已於本院審理時與被害人陳若雪、林汶琳分別達成損害賠償和解、調解，且均履行給付完畢之犯後態度，被害人陳若雪、林汶琳均表示願意原諒被告，同意法院對被告從輕量刑等語，有113年12月11日公務電話查詢紀錄表、本院113年11月11日113年度附民移調字第203號調解筆錄在卷 可佐 （本院卷第137頁、第47至48頁），並兼衡被告於本院審理時所自述之智識程度、工作、學業、家庭、生活狀況（本院卷第124頁），及有被告所提出之戶籍謄本、在職證明在卷可參（本院卷第133頁、第135頁）等一切情狀，就被告經原判決認定所犯如附表「原判決宣告刑」欄所示之罪，處如附表「本院宣告刑」欄所示之刑，即如主文第二項所示，並諭知有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役之折算標準。
八、定應執行刑：爰審酌被告所犯如附表所示之罪，共計2罪，犯罪次數不多，分別均係犯一般洗錢罪，均非屬偶發性犯罪，均侵害財產法益及社會法益，其犯行具有同質性，惟被害人不同，對於法益侵害具有一定的加重效應，被告犯行嚴重破壞社會治安、經濟交易秩序及信賴關係，惟其各次犯行之時間相近。綜合被告上開各罪全部犯罪情節、手段、危害性，及所反映之人格特性，認為被告並非惡性重大之人，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而有違罪責原則，並造成被告更生絕望之心理，有違刑罰之目的。是衡量其之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，依刑法第51條所定限制加重原則，及多數犯罪責任遞減原則，爰定本件被告應執行刑如主文第二項所示，並諭知有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役之折算標準。
九、緩刑：查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，被告犯後已於本院時坦承犯行，並與被害人陳若雪、林汶琳分別達成損害賠償和解、調解，且均全數履行給付完畢，已如前述，被害人陳若雪同意原諒被告，被害人林汶琳表示同意法院對被告為緩刑宣告等語，有上開113年12月11日本院公務電話查詢紀錄表、本院調解筆錄在卷可參。本院審酌上開各情，並考量被告經此偵審教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，認被告所受徒刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予諭知緩刑2年，以啟自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（僅引用程序法條），判決如主文。
本案經檢察官胡晟榮提起公訴，檢察官吳宇軒到庭執行職務。
中華民國113年12月25日
刑事第四庭審判長法官何秀燕
法官吳育霖法官鄭彩鳳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘭鈺婷中華民國113年12月25日附錄本判決論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表：被告主文編號犯罪事實原判決宣告刑本院宣告刑1原判決「事實」欄一附表編號1部分【被害人：陳宜蓁（改名陳若雪）】謝慧櫻共同犯洗錢防制法第十九條第一項後段之一般洗錢罪，處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。謝慧櫻經原判決認定共同犯洗錢防制法第十九條第一項後段之一般洗錢罪，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣壹萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。2原判決「事實」欄一附表編號2部分【被害人：林汶琳】謝慧櫻共同犯洗錢防制法第十九條第一項後段之一般洗錢罪，處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。謝慧櫻經原判決認定共同犯洗錢防制法第十九條第一項後段之一般洗錢罪，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣壹萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。卷目
1.臺南市政府警察局第四分局南市警四偵字第1110281992號卷【警卷】
2.臺灣臺南地方檢察署112年度偵緝字第840號卷【偵卷】
3.臺灣臺南地方法院113年度金訴字第1188號卷【原審卷】
4.臺灣高等法院臺南分院113年度金上訴字第1724號卷【本院卷】