裁判字號：最高法院96年台上字第1319號刑事判決
裁判日期：民國96年03月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第一三一九號上訴人甲○○選任辯護人 張富慶 律師
韓銘峰 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年十二月二十八日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第二九三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一一九一四、一一九二三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審科刑之判決，改判論處上訴人共同販賣第一級毒品未遂罪刑（累犯），固非無見。
惟查：原判決認定上訴人與 林文勝 （業經判處罪刑確定）一同住在以林文勝名義租用之台中縣○○鄉○○路○○○號二樓房屋，二人先於不詳時地，非因販賣而持有數量不詳之第一級毒品海洛因，因 黃榮珍 毒癮發作（施用毒品部分另案偵辦），於民國九十四年七月二十一日十二時二十分許，撥打林文勝持用之行動電話接洽購買海洛因，並表明願以黃榮珍所有價值約新台幣（下同）
一、二千元之手錶一只向林文勝換取購買海洛因一小包，林文勝與上訴人竟共同基於販賣海洛因以營利之犯意聯絡，由林文勝與黃榮珍議定以前開房屋後方停車場為交易地點，黃榮珍到達後並依先前林文勝之指示撥打上訴人所持用之行動電話聯絡，上訴人即依林文勝指示，持毛重約０‧三公克之海洛因一包於同日中午十二時五十分前往該停車場，尚未交付之際，為警當場逮捕而未遂等情，理由欄並論述上訴人已供明毛重約０‧三公克之海洛因是以一千元之價格購入，而黃榮珍於偵查中證稱伊是要以價值一、二千元之金錶跟林文勝交換海洛因，兩者顯然存有差額，可認上訴人賣出毒品時，確有賺取差額而有營利之意圖。然上訴人固然有擬交付海洛因未遂之行為，惟上訴人交付該包海洛因，究竟有無營利之意圖，此實為論處上訴人販賣毒品或轉讓毒品之分際，原判決雖以上訴人、林文勝與黃榮珍間既無何交誼，豈可能無償轉讓毒品海洛因予黃榮珍？則本件證人黃榮珍撥打電話予林文勝洽購海洛因，並表明以手錶換取購買海洛因之交易條件後，經林文勝應允，並經由有犯意聯絡之上訴人持著海洛因擬交付予黃榮珍，足信其等間確係進行有對價關係之買賣行為，為上訴人確係基於營利意圖之論據。惟黃榮珍願以一、二千元之手錶換取一包海洛因，係與林文勝所達成之約定，固然足認林文勝有營利之意圖，然林文勝究竟有無將手錶換取海洛因及該手錶之價值等情告知上訴人，若無，則能否認上訴人應負販賣毒品罪責，非無研求之餘地，原判決未予查明，遽為判決，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤，上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年三月十五日
最高法院刑事第六庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官趙文淵法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年三月十九日
H