裁判字號：臺灣士林地方法院104年訴字第153號刑事判決
裁判日期：民國104年12月31日
裁判案由：妨害風化
臺灣士林地方法院刑事判決104年度訴字第153號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告汪杏珍上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第1538號），本院判決如下：
主文乙○○意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙○○前因涉犯妨害風化案件，經臺灣新北地方法院以103年度簡字第3877號判決判處有期徒刑6月確定，於民國103年10月3日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，先後於103年7月3日17時許及同日19時許，分別基於使女子與他人為性交行為而媒介以營利之犯意，帶同年滿18歲之印尼籍女子DebiPriatna，至臺北市某旅館，媒介DebiPriatna以不詳之價格與不特定之男客從事性交易共2次，而每次性交易完成後，DebiPriatna分得新臺幣（下同）800元，餘款則由乙○○收取。嗣於103年7月3日22時15分許，乙○○攜同DebiPriatna至新北市○○區○○路0段000號大樓內，因其等欲出電梯時，適逢員警前往該大樓臨檢，乙○○與DebiPriatna旋往同方向逃跑，而為警查獲，並於DebiPriatna之背包內扣得潤滑劑1條、避孕藥7顆及現金1600元等物，始循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本件被告及檢察官就本件卷內被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，於言詞辯論終結前均未表示爭執，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第
159條之5規定，均有證據能力。
二、另本件以下所引用之非供述證據，無傳聞法則之適用，又業據本院依法踐行調查證據程式，被告及檢察官均不爭執各該證據之證據能力，且查無依法應排除其證據能力之情形，以之資為認定事實之基礎自屬合適，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○坦承於前開時間前往上揭地點，與印尼籍女子DebiPriatna搭乘同一部電梯，惟矢口否認有何妨害風化之犯行，辯稱：伊不認識該印尼籍女子，也沒有帶同她從事性交易云云，惟查：
㈠證人即印尼籍女子DebiPriatna於警詢及偵查中證稱：伊經
由被告乙○○媒介，於103年7月3日17時許及19時許，在臺北市某旅館，分別與2名男客為性交易，每次被告乙○○給伊800元；被告乙○○使用門號0000000000之行動電話跟伊聯絡，新北市○○區○○路○○號5樓607室是被告乙○○幫伊承租的住處，被告乙○○也有鑰匙，因為她會來叫伊上班；被查獲當天伊是跟被告乙○○一起坐車到地下室，再搭電梯到1樓就被警察抓了等語綦詳（詳見臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第21392號，下稱21392偵卷，第4至
6頁、第52至54頁），核與證人即查獲員警甲○○於偵查及本院審理中證稱：伊當時執行臨檢勤務，在該大樓1樓等電梯，電梯門打開發現被告乙○○帶著外籍女子（指印尼籍女子DebiPriatna），看到伊等好像嚇到，不出來，伊要查該外籍女子是否為逃逸外勞，她們2人就往同一方向跑，追上後該外籍女子承認經由被告媒介從事性交易，並發現外籍女子身上的1串鑰匙，跟被告乙○○皮包裡的1串鑰匙相同，伊帶她們2人去新北市○○區○○路○○號5樓607室以前開鑰匙開門，2串鑰匙都打得開等語相符（詳見臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第1538號，下稱1538偵卷，第10至11頁、本院卷第44至46頁）；且印尼籍女子DebiPriatna之前開三重住所，經出租人丁○○指認被告乙○○即為承租人，亦有查訪表1紙附卷可稽（詳見1538偵卷第19頁），復有前開鑰匙2串之照片在卷足憑（詳見21392偵卷第20頁）；再警方查扣證人即印尼籍女子DebiPriatna所有之現金1600元，更與證人即印尼籍女子DebiPriatna前揭所述「其於
103年7月3日17時許及同日19時許分別與2名男客為性交易，每次被告乙○○給伊800元」之所得金額相符，是證人前揭指述，堪信為真。
㈡第查，證人即印尼籍女子DebiPriatna於警詢中證稱：被告
乙○○係使用門號0000000000之行動電話跟伊聯絡等語（詳見21392偵卷第5頁背面），查前開門號確於103年7月3日15時12分、16時3分、16時58分，與證人即印尼籍女子DebiPriatna所有之行動電話門號0000000000有所聯繫，且該門號之基地台位置並分別位於新北市○○區○○路2段、新北市○○區○○○路、新北市○○區○○路2段附近，亦均在證人即印尼籍女子DebiPriatna之住處及被告乙○○為警方查獲之地點附近，此有前開門號之通聯紀錄及申請登記資料各1份在卷可考（詳見本院卷第51、64頁），益見證人即印尼籍女子DebiPriatna所言非虛。
㈢末查，被告前於偵查中辯稱：伊在被查獲當天，到新北市○
○區○○路0段000號大樓內，是因為伊於前案在該大樓住處被查獲後，有向該大樓管理員借該大樓B2放置棉被等物品，伊要去拿，當天是要上來叫計程車載東西，警方沒有在伊身上查獲鑰匙云云（詳見21392偵卷），復於本院審理中辯稱：沒有人知道伊把東西放在大樓地下室那邊，另外伊要請求返還當天警察查扣的卡片鑰匙，當時伊是要刷卡下去，警察就拿走了云云（詳見本院卷第95頁正、反面），就寄放物品是否有他人知悉、坐電梯欲往何處、警方究竟有無查獲鑰匙等節，所供均有齟齬，被告所稱取物云云自屬託詞，不足採信。
㈣此外，復有證人即印尼籍女子DebiPriatna所有之潤滑劑1
條及避孕藥7顆扣案可資佐證。綜上所述，被告乙○○上開
2次意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利之犯行，均堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，均係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利罪。又刑法第231條第1項之圖利媒介性交罪，於行為人意圖營利而媒介男女與他人為性交行為時，其犯罪即已完成，縱行為人數次之圖利媒介性交行為相隔甚短，其數次之犯行仍屬獨立犯罪，而非前次犯罪行為之繼續；此觀94年2月2日修正前（95年7月1日起施行）刑法第231條第2項規定：「以犯前項之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑…」，既然有此常業犯之規定，則數次犯第1項之圖利容留性交或猥褻罪，即為各自獨立評價之數罪，否則即無制定常業犯處罰之必要。另刑法於上開修正公布時，已刪除第56條連續犯之規定，並因配合此修正，同時刪除刑法第231條第2項常業犯之規定，其立法目的即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，行為人其在刑法修正施行後之多次犯行，除認符合接續犯之要件外，則應按其實際行為次數，一罪一罰。實無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故上開罪責，難認係集合犯之包括一罪，亦即應依實質競合予以併合處罰。準此，本件被告於103年10月3日17時許及19時許，
2次媒介印尼籍女子DebiPriatna與不特定男客為性交易等節，已認定如前；而前開2次性交易並無時空重疊可言，且被告能否媒介不特定男客與印尼籍女子DebiPriatna從事性交易，係取決於各個男客之意願，甚屬隨機，且非固定，難謂被告於圖利媒介性交之始，主觀上即已預見印尼籍女子DebiPriatna從事性交易之具體次數。況刑法第231條第1項之圖利媒介性交罪，其本質上亦不必然有數個同種類行為反覆實行，詳如前述。是被告所犯上開2次圖利媒介性交犯行，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，即不符合接續犯或集合犯之要件，而屬犯意各別，應予分論併罰。再被告前有如上開事實欄所載有期徒刑執畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告前已有妨害風化之前科紀錄，仍不思以正道取財，仍藉媒介女子與他人為性交易以牟利，破壞社會善良風氣，兼衡其前科素行、犯罪動機、目的、手段、無業、未婚，育有一子已成年之經濟及生活狀況、高中肄業之智識程度、犯罪所得之利益及犯後飾詞為辯，態度非佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及定其應執行之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
三、扣案之潤滑劑1條、避孕藥7顆及現金1600元，均為印尼籍女子DebiPriatna所有，此為其供述甚明（詳見21392偵卷第4頁反面），並非違禁物或被告所有之物，均爰不於本案中宣告沒收，附此敘明。
叁、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○除前開事實有罪部分外，基於使女子與他人為性交行為而媒介以營利之犯意，於103年7月
3日前約1個月之某日起止，在不詳地點經營應召站，乙○○於接獲男客之電話，並確認性交易之時間、地點後，再由姓名年籍均不詳之司機或由其親自帶同DebiPriatna之印尼籍女子，至臺北市或新北市內約定之旅社、飯店，媒介DebiPriatna以不詳之價格與不特定男客從事性交易，而每次性交易完成後，DebiPriatna可分得新臺幣800元，餘款則由乙○○收取。因認此部分被告乙○○自103年7月3日前約
1個月之某日起至為警查獲止，除前開事實有罪部分外，亦犯刑法第231條第1項前段之罪嫌云云。
二、按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官（下稱公訴檢察官）如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張。然刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括起訴效力所及之具有同一案件關係之犯罪事實）而言。而起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象；倘事實已經起訴而未予審判，自有刑事訴訟法第379條第12款規定已受請求之事項未予判決之違背法令。至於訴經提起後，檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，固得依刑事訴訟法第269條規定，提出撤回書敘述理由以撤回起訴；然非依該規定撤回起訴者，法院仍應依法審判，不得僅就公訴檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧（最高法院95年度台上字第4671號判決意旨可資參照）。經查：本件公訴檢察官於原起訴書以被告乙○○自103年
7月3日前約1個月之某日起至為警查獲止，除前開事實有罪部分外，亦均犯刑法第231條第1項前段之罪嫌，嗣公訴檢察官於本院審理程序中，口頭變更犯罪事實為：被告於10
3年7月3日17時許及同日19時許，2次媒介印尼籍女子De
biPriatna與不特定男客為性交易，犯意各別、行為互殊，應分論併罰等語，並未提出撤回書（詳見本院卷第43頁）。
然本件公訴檢察官既於原起訴書就被告乙○○自103年7月
3日前約1個月之某日起至為警查獲止，除前開事實有罪部分外，均犯圖利媒介性交之犯罪事實為之起訴，並未經合法以書面撤回起訴，則本院不得僅就公訴檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧，故上開公訴檢察官起訴書就被告乙○○於上揭期間圖利媒介性交之犯罪事實，仍屬本院審理之範圍，先予敘明。
三、次按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決。
四、訊據被告乙○○堅決否認有於前揭時間媒介印尼籍女子DebiPriatna與不特定男客性交以營利犯行；公訴人認被告乙○○自103年7月3日前約1個月之某日起至為警查獲止，除前開事實有罪部分外，媒介印尼籍女子DebiPriatna與不特定男客性交以營利，無非以證人即印尼籍女子DebiPriatn
a、查獲員警甲○○、丁○○等人之證述、鑰匙照片及扣得之潤滑劑1條、避孕藥7顆為據，然查：證人即印尼籍女子DebiPriatna雖於警詢中證稱：伊從103年6月27日開始受雇於被告乙○○經營之應召站，已從事約20次性交易云云（詳見21392偵卷第5頁），惟觀證人DebiPriatna所持用之行動電話門號0000000000與被告乙○○所使用之行動電話門號0000000000之通聯紀錄，於103年6月28日之前，並無任何通話之紀錄（詳見本院卷第51至56頁），且證人DebiPriatna亦證稱：居住在被告乙○○為其承租之新北市○○區○○路○○號5樓607室之處所，僅2至3日（詳見21392偵卷第5頁），均與證人DebiPriatna前開所述經被告媒介從事性交易之時間，有所未合；另證人DebiPriatna於偵查中接受訊問之日期為103年8月20日，經檢察官質之「問：
何時開始性交易？」，證人DebiPriatna答以：「大約1個多月前」（詳見21392偵卷第47至48頁），是證人DebiPriatna之意當指其於1個多月前「開始」性交易，而非「持續」性交易1個多月，公訴意旨就此恐有誤會；再參以證人即查獲員警甲○○之證述，僅能證明查獲被告之經過及查獲被告與證人DebiPriatna均持有同款鑰匙，皆可開啟證人DebiPriatna前開三重之租屋處，證人丁○○之證述則僅能證明被告乙○○向其承租證人DebiPriatna前開三重之租屋處，加之警方於證人DebiPriatna背包內，僅扣得當天2次性交易所得共1600元，自不得遽以證人DebiPriatna前揭有瑕疵之證述，即認被告乙○○自103年7月3日前約1個月之某日起至為警查獲止，除前開事實有罪部分外，有媒介印尼籍女子DebiPriatna與不特定男客性交以營利之事實。是公訴人所指被告此部分犯行，罪證應屬未足，就此部分原應為無罪之諭知，然起訴意旨認此部分與前揭論罪科刑部分有集合犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
依刑事訴訟法第299條第1項，刑法第231條第1項前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官蔡元仕到庭執行職務。
中華民國104年12月31日
刑事第二庭審判長法官黃雅君
法官彭凱璐法官陳俞婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡嘉晏中華民國104年12月31日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條第1項（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。