臺灣高等法院臺南分院100年度上訴字第615號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上訴字第615號刑事判決

裁判日期：民國100年09月29日

裁判案由：家暴殺人未遂

臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上訴字第615號上訴人即被告 江新呈 指定辯護人本院公設辯護人 郭忠生 上列上訴人因家暴殺人未遂案件，不服臺灣雲林地方法院99年度訴字第538號中華民國100年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署99年度偵字第3666號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
江新呈犯傷害罪，累犯，處有期徒刑拾月。扣案水果刀壹支沒收。
事實
一、江新呈有竊盜、殺人未遂、毀損、票據法、傷害、搶奪、恐嚇、贓物、公共危險等前案紀錄，其於民國97年間所犯公共危險罪，經臺灣雲林地方法院以97年交訴字第66號判處有期徒刑6月，經本院以98年交上訴字第66號、最高法院98年台上字第2164號判決上訴駁回確定，於99年1月28日縮刑期滿執行完畢，仍不知悔改（構成累犯）。江新呈為 江新田 （經檢察官為不起訴處分）之胞兄，2人具有家庭暴力防治法第3條第4款所定2親等旁系血親之家庭成員關係，且同住在雲林縣○○鎮○○里○○路19之6號，2人因分家產、工作及生活瑣事屢有口角，感情素不和睦。江新田於99年7月23日中午12時30分許，駕駛小貨車返回上開住處欲搭載在其住處等候上工之工人 顏郁仁 、 鄧翠紅 外出工作，見江新呈與鄧翠紅發生口角，且見江新呈後褲袋插有水果刀1支，旋即自其車上取出圓鍬1支，江新呈與江新田因上開細故發生爭吵，進而相互扭打，江新田在扭打過程中因後退時跌倒在地，江新呈乃基於傷害之故意，自後褲袋取出水果刀1支，朝向江新田揮砍，江新田持圓鍬抵擋，江新呈趁勢持水果刀砍向江新田2次，第1刀並未砍中江新田，第2刀砍傷江新田前額及右眼皮，致其受有前額10公分之開放性傷口及右眼皮傷口，江新田因而血流滿面，適有在場之工人顏郁仁推開江新呈，江新呈立即將上開水果刀丟棄，並拿走江新田之圓鍬後，旋即騎腳踏車離去，嗣經警據報到場處理，始查悉上情。
二、案經江新田訴由雲林縣警察局虎尾分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法規定傳聞證據得為證據之例外規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本案判決引用具傳聞性質之供述及非供述證據，經被告、辯護人、檢察官於準備程序表示同意作為證據（見本院卷第43頁），於言詞辯論期日均表示無意見（見本院卷第86頁），迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，應認具有證據能力，而得採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告固坦承於前揭時、地，在其後褲袋插有水果刀1支之事實，惟矢口否認有傷害之犯行，辯稱：先前我與江新田一起去做工，江新田領走我的工錢不給我，案發時當時我準備要去割菜給豬吃，才將水果刀插在後褲袋，我向江新田索討工錢，他不高興，就從車上拿圓鍬一直打我後腦，我被打昏倒地，我並未拿水果刀傷害江新呈，亦不知江新田為何會受傷等語。
二、經查：㈠被告於警詢供承：我與江新田時常因為財產問題發生爭吵打
架，案發當時我跟他說田裡讓我做，叫他不要種田，他就生氣等語（見警卷第2頁、偵卷第8頁）；證人即告訴人江新田於警詢、偵訊及原審指陳：我常唸江新呈，說他好手好腳要找工作做，不要讓母親煩惱，我有帶他一起出去工作，但他都不做，案發前2、3天我有唸他，叫他去工作，不要講分產的事，案發當時我回來載工人要去工作，看到江新呈，唸他幾句，唸他好吃懶惰，無業遊民，要去工作，不要再說分家產之事，他才腦羞成怒等語（見警卷第5頁、偵卷第9-10頁、28頁、原審卷第160頁），證人顏郁仁於警詢及原審證述：案發當時江新田回來看見江新呈在罵他女朋友鄧翠紅，江新呈與江新田又為了財產及工錢發生爭吵等語（見警卷第8頁、原審卷第145頁），證人鄧翠紅於偵訊結證：案發當時我先聽見他們兄弟在吵架等語（見偵卷第27頁），堪認被告與告訴人因分家產、工作及生活瑣事屢有口角，感情素不和睦，案發時又因上開細故發生口角爭執等情，應可認定。
㈡被告於警詢供承：江新田拿圓鍬打我，被我搶起來，我拿插
在身後水果刀亂揮舞，後來我就騎腳踏車離開等語（見警卷第2頁），於偵訊時供承：江新田拿圓鍬打我，被我搶下來，我就拿水果刀朝江新田揮，結果揮到江新田的臉等語（見偵卷第8-9頁）；且經證人即告訴人江新田於警詢、偵訊、原審及本院證述：案發當時我從員林開貨車回來要載工人出去工作，一下車，就看到江新呈刀子插在後面，我看情形不對，立即到我的車後拿鏟子（指圓鍬），江新呈就拿刀砍過來，我用圓鍬抵擋並撥開，後來我倒退摔倒，才被他刺到2刀，造成我的頭部及眼皮受傷，圓鍬被他搶到，顏郁仁在後面拉開他，他把刀子丟掉，人就走了等語（見警卷第5頁、偵卷第9、28頁、原審卷第158-162頁、本院卷第91頁）；證人顏郁仁於偵訊及原審證述：我本來在院子，江新呈先跟江新田的女朋友（指鄧翠紅）在吵架，江新田回來看見他們在吵，他下車時就把鏟子（指圓鍬）拿下來，江新田與江新呈吵起來，2人就扭打，江新田拿鏟子（指圓鍬）一直倒退，江新田一直追江新呈，江新呈從後褲袋拿刀子出來，江新田拿鏟子（指圓鍬）抵擋，江新田倒地，江新呈拿刀子出來砍江新田肚子旁邊第1刀，但沒有砍到，江新呈砍第2刀，這1刀砍到額頭及眼皮，我把江新呈的手推開，江新呈把刀子丟在路邊，並拿走江新田的鏟子（指圓鍬），江新呈騎腳踏車走了，我騎機車去報警等語（見偵卷第26頁、原審卷第142-157頁）；證人鄧翠紅於偵訊證述：江新田看到江新呈拿刀子出來，就拿圓鍬擋，後來江新田倒退摔倒才被江新呈刺到2刀，要刺第3刀時顏郁仁把他擋開，圓鍬被江新呈搶走等語（見偵卷第28頁），並有財團法人天主教若瑟醫院 開立之 告訴人診斷證明書、告訴人受傷照片、沾有血跡之水果刀照片、圓鍬照片、現場血跡照片、告訴人病歷附卷可憑（見警卷第14、16-19、21頁、本院卷第59-67頁），復有水果刀及圓鍬各1支扣案可證，依被告上開供述及證人即告訴人江新田、顏郁仁、鄧翠紅前揭證詞相互比對勾稽，並依前揭調查證據之結果，足信證人即告訴人江新田駕車返回上開住處欲搭載證人顏郁仁、鄧翠紅外出工作，見被告與證人鄧翠紅發生口角，告訴人因見被告後褲袋插有水果刀1支，亦自其車上取出圓鍬1支，被告與告訴人又因上開細故發生爭吵，進而扭打，告訴人在扭打過程中因後退時跌倒在地，被告乃自後褲袋取出水果刀1支，朝向告訴人揮舞，告訴人持圓鍬抵擋，被告趁勢持水果刀砍向告訴人2次，第1刀並未砍中，第2刀傷及告訴人之前額及右眼皮受傷流血，適有在場之工人即證人顏郁仁推開被告，被告乃自行將上開水果刀丟棄，並拿走告訴人圓鍬，旋即騎腳踏車離去，嗣經警方據報到場處理等情，已足認定。
㈢被告雖於本院審理中辯稱其遭告訴人持圓鍬毆打後即昏倒在
地，其並未拿水果刀傷及告訴人乙節，並舉證人 王雅屏 為證，惟據證人王雅屏於本院到庭結證：案發時我載小孩欲回娘家行經該處，從側面看到江新田與江新呈在打架，江新田一直拿圓鍬打江新呈，江新呈倒在地上，一直沒有起來，我沒有注意到江新呈手上有拿刀子，也沒有看見江新田的頭部有受傷、身上有血，我停下來看了約5分鐘，現場只有江新田、江新呈，對面的老太太有出來叫他們不要再打了，我離開時他們還在打等語（見本院卷第92-93頁），然本案發生時，現場尚有證人顏郁仁、鄧翠紅等人在場，且告訴人與被告在扭打過程中因後退時跌倒在地，被告趁勢持水果刀攻擊告訴人2次，第1刀並未砍中，第2刀砍及告訴人之前額及右眼皮受傷流血，嗣經證人顏郁仁推開被告，被告乃將上開水果刀丟棄，並拿走告訴人之圓鍬，旋即騎腳踏車離去等情，業據證人即告訴人江新田、證人顏郁仁、鄧翠紅證述明確，詳如上述，又參以救護車據報到場時，告訴人臉部血流如注，上衣沾滿大片血跡，地上亦留有血跡等情，此有案發照片在卷可證（見警卷第16頁照片編號⒈、第21頁照片編號⒌⒍），若證人王雅屏在場親見被告與告訴人打架有5分鐘之久，殊不可能只見告訴人持拿圓鍬打被告，而全然未見被告持水果刀傷及告訴人，更不可能未見告訴人臉部流血滿面，上衣沾染大片血跡之情節，是其證述「告訴人一直拿圓鍬打被告，被告倒在地上，一直沒有起來，我沒有注意到被告手上有拿刀子，也沒有看見告訴人頭部有受傷，身上有血」等情，核與事實不符，顯係事後附和迴護被告之證詞，當無可採，被告前開辯解，應係推諉卸責之詞，自無可信。
㈣又證人即告訴人江新田於偵訊及原審雖指證：我剛下車，連
說話的機會都沒有，也沒有吵架，江新呈就拿出刀子刺我，我被刺中額頭，才回車上拿圓鍬，江新呈再繼續刺我等語（見偵卷第9、28頁、原審卷第159、162-163頁），固與其於警詢、偵訊、原審及本院證述：案發當時我從員林開貨車回來要載工人出去工作，一下車，就看到江新呈刀子插在後面，我看情形不對，立即到我的車後拿鏟子（指圓鍬），江新呈就拿刀砍過來，我用圓鍬抵擋並撥開，後來我倒退摔倒，才被他刺到2刀，造成我的頭部及眼皮受傷等語不符（見警卷第5頁、偵卷第9、28頁、原審卷第158-162頁、本院卷第
91頁）。惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。證人即告訴人江新田於警詢、偵訊、原審及本院審理之證詞，就案發當日，被告於行兇前，其與被告有無發生口角爭執？其係下車即取出圓鍬或遭被告持刀傷害後始至車上取出圓鍬？前後證述雖有不一之處，惟其證述關於「被告自身後取出水果刀朝其攻擊，告訴人持圓鍬抵擋，告訴人跌倒後遭被告持刀多次攻擊傷及前額及眼皮，被告欲繼續攻擊時，遭證人顏郁仁推開，被告乃罷手騎腳踏車離去」之基本事實，則大致相符，且與證人顏郁仁、鄧翠紅之前開證詞亦相符合（見偵卷第26、28頁、原審卷第142-157頁）；是證人即告訴人江新田指陳「我與被告當時沒有吵架，被告一下子就拿出刀子刺我，我被刺中額頭，才回車上拿圓鍬」等語，應係故予誇大渲染之證言，應無可採，惟非謂其所為其他與真實性相符之證詞均不可採，是證人即告訴人江新田所為其他指證之可憑性尚不因其所述稍有紛歧而受影響，亦無礙本案基本事實之認定。
㈤告訴人遭被告持水果刀砍傷，而受有臉部前額10公分之開放
性傷口及右眼皮傷口等情，此有財團法人天主教若瑟醫院開立之告訴人診斷證明書、告訴人受傷照片、告訴人病歷資料附卷可憑在卷足參（見警卷第14、16、21頁、本院卷第59-67頁），足證告訴人所受上開傷情，與被告持水果刀砍傷告訴人之行為間，具有相當因果關係，堪以認定。
三、被告犯意之認定㈠按刑法上殺人與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷，
以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。被害人所受傷害之程度及部位，固不能據為認定有無殺人犯意之唯一標準，但被害人所受傷害之程度、部位，及加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考（最高法院20年非字第104號判例、87年度台上字第4494號判決要旨參考）。又按殺人未遂與傷害之區別，應以實施加害時，有無殺意為斷，不能因與被害人無深仇大恨，即認無殺人之故意；被害人所受之傷害程度，雖不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；至其殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之程度，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據（最高法院74年度台上字第6585號、84年度台上字第3179號、87年度台上字第3123號判決要旨參照）。
㈡證人鄧翠紅於偵查中證稱：江新田一直後退才被江新呈刺到
，江新田的圓鍬被江新呈搶走後，我就進去報案，我沒有看到江新呈有無繼續打江新田等語（見偵卷第27頁）；證人顏郁仁於偵訊及原審結證：江新呈第1刀砍江新田的肚子旁邊，沒有砍到，再砍1刀下來，砍到江新田的額頭及眼皮，江新田已經流血，我推江新呈的手之後，江新呈倒下去再爬起來，自己把刀子丟掉，搶走江新田之圓鍬，趕快騎腳踏車走了，當時江新呈應該還是可以繼續打江新田，也應該有機會讓江新田死等語（見偵卷第26頁、原審卷第147-148、150-1
51、154-156頁），依當時告訴人與被告所處情勢客觀判斷，告訴人因後退時跌倒在地，此際被告持水果刀攻擊告訴人，告訴人持圓鍬抵擋，惟告訴人因受退後倒地之影響，防衛力及攻擊力隨之減弱，被告始有機會趁勢持水果刀攻擊告訴人2次，第1刀並未砍中，第2刀砍及告訴人之頭臉部受傷流血，此時證人顏郁仁見狀推開被告，雖被告倒下去，然其再度爬起來，手上仍握有水果刀，被告本有機會進一步攻擊告訴人，然被告於此時立即自行將水果刀丟棄，並取走告訴人之圓鍬後，旋即騎腳踏車離去，並無進一步攻擊告訴人之行為，堪可認定。
㈢扣案之水果刀經原審勘驗結果，全長28公分、刀柄長12公分
、刀刃長16公分，刀刃鐵製，其上沾有血跡等情，此有勘驗筆錄附卷足考（見原審卷第170頁），而告訴人所持圓鍬把柄為木製，鏟子為鐵製，此有扣案圓鍬扣案可證，堪認案發之際被告所持水果刀屬堅硬且尖銳之兇器兇器無誤。又告訴人於99年7月23日下午1時23分至急診就醫時，生命徵象穩定，依其就醫當時傷勢並無致死之危險，惟若不及時送醫，如傷口無法止血導致失血過多，客觀上會有生命危險等情，此有再依財團法人天主教若瑟醫院100年7月11日若瑟事字第1000000430號函附卷足參（見本院卷第58頁）；又被告所受臉部前額開放性傷口10公分，送醫急診時，可自行行走，當時意識狀況清楚，呼吸18次/分，脈博104-109次/分，血壓133-142/71-78mmhg，經傷口縫合手術後，於同日下午2時55分步行離院等情，此有診斷證明書及病歷可考（見警卷第14頁、本院卷第59-67頁），足見告訴人所受傷勢並無立即生命危險，且生命徵象，意識清楚，經施以傷口縫合之急救處置，告訴人旋即步行離院等情，堪以認定。
㈣按人體之頭部等為人體重要部位，且屬極為脆弱之部位，如
持水果刀砍殺此等部位，當有致死之虞，固為眾所週知之事。本院參酌被告（00年0月00日生），案發時62歲，告訴人（00年00月0日生）案發時50歲，被告年長告訴人12歲，體力自不及告訴人，再依告訴人受傷照片可知（見警卷第16頁照片編號⒉），其所受傷之位置係在前額及右眼皮，而其前額開放性傷口10公分及右眼皮傷口，二處均係橫向傷口，並非穿刺傷，核與證人即告訴人江新田於本院證述：我的額頭傷痕是橫向等語（見本院卷第90頁），及證人顏郁仁於原審證述：那不是刺，是用砍的等語相符（見原審卷第174頁），足證被告並非手握水果刀猛力刺向告訴人前額部，而係朝告訴人前額橫向揮砍，應可認定。又依前開調查證據之結果，告訴人前額及右眼皮雖受被告持水果刀砍及，然被告與告訴人在上開衝突之際，被告後褲袋插有水果刀，告訴人則手持圓鍬，初時渠等先發生口角爭執，進而互相扭打，雙方於扭打時，告訴人中因後退時跌倒在地，被告自後褲袋取出水果刀1支，朝向告訴人揮砍，告訴人亦持圓鍬抵擋，告訴人因倒退而倒地，遭被告趁機砍中前額及右眼皮受傷流血，若被告有殺人之犯意，客觀上其本有機會進一步攻擊告訴人，惟其於證人顏郁仁推開後，立即住手，且自行將水果刀丟棄，並取走告訴人之圓鍬後，旋即騎腳踏車離去，並無進一步攻擊告訴人之行為等行為綜合判斷結果，本院認僅能證明被告有普通傷害之犯意，而無積極證據足以證明被告有何殺人之故意，而得依殺人未遂罪相繩，公訴人認被告具有殺人之犯意，因認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，應屬無據。
㈤至證人鄧翠紅雖於偵訊時證述：案發幾天前，被告有唸說要
讓告訴人死掉等語（見偵卷第27頁），惟依被告與告訴人於原審及本院在法庭上之互動可知，彼等動輒互指責對方不是，此觀原審及本院筆錄自明（見原審卷第14、15、30、53、
160、165、167、168、169頁、本院卷第91頁），可見告訴人與被告同住一處，因分家產、工作、金錢方面及生活瑣事，屢有口角，兄弟長期感情不睦，時而口出惡言，在所難免，然本院依告訴人所受傷害之程度、部位，及被告之下手情形，綜合判斷結果尚不能證明被告有殺意之心證依據，詳如上述，雖被告在案發幾天前，有唸說要讓告訴人死掉等語，惟乏實據認定被告有殺人之犯意，自不能僅憑被告曾為上開言語，即令其負殺人未遂之罪責。
四、被告行為時之精神狀態之認定被告及其辯護人雖辯稱被告行為時患有精神分裂症等情，並提出中華民國身心障礙手冊、重大傷病免自行部分負擔證明卡、成大醫院斗六分院100年4月21日醫診字第1000421015號診斷證明書及亞東紀念醫院99年12月2日診字第0990337233號診斷證明書為證（見原審卷第57、177-178頁），惟查：
㈠被告於警詢陳稱：我精神狀況正常等情（見警卷第2-3頁）
；其於99年7月23日、99年7月28日檢察官偵訊時、99年7月23日檢察官向原審法院聲請羈押訊問時、99年8月23日檢察官起訴後移送原審法院訊問時，以及99年9月9日於原審行準備程序時均未提及其於行為時係其亡父顯靈附身之說，僅辯稱係告訴人先持圓鍬打他，他才持水果刀揮到告訴人之臉部，且對員警、檢察官及原審之提問皆切題回答等情，此有上開筆錄在卷可佐（見偵卷第8-9、29頁、原審99年度聲羈字第269號卷第5-7頁、原審卷第14-16、30頁），惟直至原審於99年11月25日行準備程序時，被告始提出其亡父為保護其而顯靈順其手之辯解（見原審卷第53-54頁），則被告辯稱其於本案行為時（即99年7月23日）之精神狀態有障礙，是否可信，實有疑義。
㈡被告於本案行為時之精神狀態究有無障礙，業經原審囑託國
立成大醫學院附設醫院斗六分院（下稱成大醫院斗六分院）鑑定結果認為：「 江員 （即被告）在鑑定中也主動提及，砍人是會被抓去關的，有傷害致死之危險的，顯示江員能辨識砍人係屬違法，屬於殺人未遂。因此，並無證據顯示江員之智能有明顯缺陷以致足以影響本案涉案之刑責能力」、「江員雖持有精神分裂症之重大傷病卡及中度精障之殘障手冊，然於澄清病史後，發現江員關於症狀之陳述（包括幻聽、被刺激、不知道自己在做什麼）、數十年來之職業功能及社會功能，和精神分裂症之臨床表現（例如，長年來反覆出現相似主題之妄想幻覺，對於被控制妄想、幻聽之陳述方式，與幻聽妄想相關的情感及行為表現，職業社會功能提早退化）不同。雖然江員領有精神分裂症之重大傷病卡及精神疾患之殘障手冊，然根據美國精神疾病診斷準則手冊第四版（DSM-IV-TR），未有足夠證據診斷江員有精神分裂症病史。數十年來累積多項前科，其犯罪發生期間亦無客觀精神科就醫紀錄，不支持江員「犯罪行為是由於疾病造成」之說法。關於案件部分，江員與江新田於事發前因分遺產一事，原本就有嚴重衝突及利益瓜葛，之前就此事有肢體傷害紀錄存在，事發當日亦有衝突在前，於整個事件過程中，江員砍殺江新田的動作，在被人勸阻後才收手且自行離去的行為，與江員「被父親附身」之陳述有極大出入，以上顯示江員對江新田之傷害行為，係出於爭家產衝突後之反應，並無證據顯示出於精神症狀影響之非自主性行為，其涉案刑責無法以精神病作為抗辯（insanitydefense）」、「江員屬於反社會人格，自小行為問題不斷，19歲起40餘年來累積多項前科，且犯罪內容類似，對於事件說法反覆、對與自己利益衝突之處多有隱瞞，且對此次傷害么弟之行為，將其合理化，缺乏良心自責。本案涉案與其反社會性人格有密切相關，根據中華民國96年7月4日總統華總一義字第09600085861號令修正公布的精神衛生法第3條第1項精神疾病，不包括反社會性人格違常者，因此，江員涉案刑責亦無法以精神病作為抗辯」、「總結：江員的智能屬於有刑責能力程度，目前無足夠證據顯示江員罹患精神分裂症。於99年7月23日涉及殺人未遂案，無證據顯示其涉案行為係受到精神症狀之直接影響，其涉案與其累犯的反社會性人格違常有密切相關，以上均不符以精神病做為減免刑責之抗辯。因此，江員於99年7月23日涉案前後的期間，並無因為精神障礙或其他心智缺陷情形，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或上開能力顯著降低之情事」，此有該院100年1月19日成醫斗分精字第1000000309號函附精神鑑定書在卷可憑（見原審卷第66-72頁）。
㈢又被告於案發前自82年間起至95年間止曾在醫療財團法人徐
元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院精神科門診，經診斷為精神分裂症，此有醫療財團法人 徐元智 先生醫藥基金會亞東紀念醫院100年2月8日亞醫歷字第1006410066號函附被告之精神科門診病歷附卷足考（見原審卷第92-104頁）；被告於案發前之76年間曾在國防醫學院三軍總醫院精神科住院，有國防醫學院三軍總醫院100年7月25日院三病歷字第1000011190號函附病歷在卷可參（見本院卷第68-71頁）。原審將前開醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院病歷，及本院將前開國防醫學院三軍總醫院病歷分別檢送成大醫院斗六分院詢問結果，該院函覆根據財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院病歷，缺乏犯罪時間客觀精神之就醫記錄，亦無證據顯示江員之行為出於精神症狀影響之非自主性行為，其涉案刑責無法以精神病做為抗辯，檢附之病歷不影響原鑑定結果；再根據國防醫學院三軍總醫院病歷，江員當時之診斷為解離性疾患，依醫學常理，解離性疾患非屬重度精神病，其症狀之表現為非持續性，檢附之病歷不影響原鑑定結果等情，有成大醫院斗六分院100年3月7日成醫斗分精字第1000000869號函及100年8月19日成醫斗分精字字第1000003316號函可參（見原審卷第106-107頁、本院卷第79頁），足信被告於本案行為時之精神狀態並無障礙之情事，至屬明確。
㈣至被告提出之成大醫院斗六分院100年4月21日醫診字第1000
421015號診斷證明書1紙雖記載：被告疑似精神分裂症，自100年1月3日起在該院精神科門診追蹤治療，並於同年3月16日、3月31日及4月21日可按時返診等語（見原審卷第177頁），惟被告在該院就醫時間為100年1月3日至100年4月21日，係在案發時後5個月，且經診斷結果為『疑似』精神病，尚難執此推論被告行為時之精神狀態有何障礙，而不足採為被告有利之認定。綜上各節，本案事證明確，被告傷害犯行，堪以認定。
叁、論罪科刑之理由
一、按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」者，為家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；而該法所稱之「家庭暴力罪」者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1項及第2項分別定有明文。被告與告訴人為兄弟關係，其2人係屬家庭暴力防治法第3條第4款規定之家庭成員關係。被告持水果刀砍傷告訴人之行為，屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，為家庭暴力防治法第2條第2項所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之上開規定並無罰則之規定，各應依刑法規定予以論罪科刑。核被告持水果刀砍傷告訴人之行為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。公訴人認被告係涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，容有未洽，惟其基本社會事實同一，應予變更起訴法條。
二、被告於97年間所犯公共危險罪，經臺灣雲林地方法院以97年交訴字第66號判處有期徒刑6月，經本院以98年交上訴字第66號、最高法院98年台上字第2164號判決上訴駁回確定，於99年1月28日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
肆、本院撤銷改判之理由
一、原判決以被告持水果刀砍傷告訴人犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟：原判決認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未洽。被告上訴意旨以其非基於殺人之犯意，為有理由，應由本院予以撤銷改判，以期適法。
二、爰審酌被告與告訴人為兄弟至親關係，被告身為兄長，不顧長兄若父之家庭倫常，因家產分配、工作及生活瑣事與告訴人迭生不和，被告與告訴人於案發時又因口角細故，被告未顧及兄弟之情，進而持水果刀砍傷告訴人，致告訴人受有前額10公分之開放性傷口及右眼皮傷口，傷勢非屬輕微，且被告有竊盜、殺人未遂、毀損、票據法、傷害、搶奪、恐嚇、贓物、公共危險等前案紀錄，素行不良，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑，並兼衡被告犯後否認犯行，未見有悔改之犯後態度，及被告受有國小畢業之智識程度，智識不高，迄今未與告訴人成立和解等一切情狀，量處被告有期徒刑10月，以資懲儆。又扣案水果刀1把係被告所有，供其犯本件傷害案件所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收之。至另扣案之圓鍬1把，則係告訴人持以抵擋所用之物，爰不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第277條第1項、第47條第1項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國100年9月29日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官陳欽賢法官張桂美以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官魏芝雯中華民國100年9月29日中華民國刑法第277條第1項（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。