裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第2173號刑事判決
裁判日期：民國97年05月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度訴字第2173號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人陳振瑋律師
陳郁倫律師 徐士斌 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第8510號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑玖年陸月，扣案之門號0000000000行動電話（含SIM卡壹張）壹支、臺北富邦銀行忠孝分行（帳號000000000000）存摺壹本均沒收，販賣第二級、第三級毒品所得新臺幣肆萬陸仟叁佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑肆年，扣案之第三級毒品愷他命淨重伍佰壹拾公克沒收銷燬，包裝上述第三級毒品愷他命之分裝袋捌個、塑膠罐壹個、分裝袋壹佰零陸個、門號0000000000之行動電話（含SIM卡壹張）壹支均沒收。
應執行有期徒刑拾叁年，扣案之第三級毒品愷他命淨重伍佰壹拾公克沒收銷燬；包裝上述第三級毒品愷他命之分裝袋捌個、塑膠罐壹個、分裝袋壹佰零陸個、臺北富邦銀行忠孝分行（帳號000000000000）存摺壹本、門號0000000000及0000000000之行動電話（各含SIM卡壹張）共貳支均沒收；販賣第二級、第三級毒品所得新臺幣肆萬陸仟叁佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（3,4-Methylenedioxymethamphetamine、MDMA，俗名搖頭丸）及愷他命（Ketamine，俗名Ｋ他命）、 硝甲西泮 （硝甲氮平，Nimetazepa
m，俗名一粒眠）業經政府依毒品危害防制條例公告分別列為第二級及第三級毒品，不得販賣，竟為牟利，而為下列行為：
㈠甲○○意圖營利基於販賣第二級、第三級毒品之包括犯意，
自民國95年8月間某日起至同年12月中旬某日止，以0000000000號行動電話接受丙○○預約後，以每顆搖頭丸新臺幣（下同）300元、Ｋ他命每包600至700元及一粒眠每顆30元之代價，出售予丙○○至少4次。嗣於95年12月中旬，丙○○又撥打0000000000號行動電話向甲○○預約時，甲○○即委由姓名年籍不詳之友人將搖頭丸6顆、Ｋ他命2小包及一粒眠10顆帶到臺南市交予丙○○。丙○○則於上開期間內分次收受毒品交付後，俟累積一小筆應付金額後，再以匯款方式將購買毒品之價款匯至甲○○申辦之臺北富邦銀行忠孝分行帳號000000000000之帳戶，先後於95年11月16日、95年11月25日、95年12月18日，依序匯入10,000元、17,000元、19,300元，合計46,300元給甲○○。
㈡甲○○另於96年4月13日上午5、6時許，經庚○○以0000
000000號行動電話撥打0000000000號行動電話向甲○○預約購買200公克之Ｋ他命，相約價格面議，未料警方於同日上午8時許即持搜索票在甲○○位於臺北縣三重市○○路○段○○○巷4樓之9之住處執行搜索，甲○○因而未能赴約，嗣庚○○與不知情之友人戊○○及乙○○輾轉到達甲○○上址住處時，適值執行搜索之員警在場查獲而未遂。
㈢警方並當場扣得甲○○所有備供出售之Ｋ他命8包（共計淨
重510公克），供上述㈠部分販賣第二級、第三級毒品所用之門號0000000000之行動電話（含SIM卡1張）1支、臺北富邦銀行忠孝分行存摺（帳號000000000000）1本，供上述㈡部分販賣第三級毒品所用之分裝用塑膠罐1個、分裝袋
106個、門號0000000000之行動電話（含SIM卡1張）1支。
二、案經臺北市政府警察局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○固坦承門號0000000000及0000000000之行動電話均為其所使用之行動電話，其與丙○○、庚○○認識，確有收受丙○○匯入其帳戶之46,300元，及於96年4月13日上午5、6時許與庚○○以電話聯絡相約見面之事實，惟矢口否認有何販賣第二級、第三級毒品之犯行，然查：
㈠證人丙○○於95年12月28日在臺南市警察局接受警詢時陳稱
：「（問：警方向你提示搜索票表明係清查毒品案件，由你主動由何處提示何物給警方查扣？警方另查扣何物？）我主動從我手提袋內拿出藏放在口香糖包裝袋內之搖頭丸4顆（紅色2顆、藍色1顆、黃色1顆）、Ｋ他命1小包給警方查扣，警方還在我房間紙袋內查獲空夾鏈袋2包、一粒眠5顆【已拆封『紅豆』2顆、未拆封『綠豆』3顆】及橘色藥丸
1顆」、「（問：該橘色藥丸1顆係何種毒品？）有人跟我說是搖頭丸的一種」、「（問：警方所查扣之搖頭丸、Ｋ他命、一粒眠等毒品來源為何？）我偶爾會去臺北找朋友玩時認識一個叫『甲○○』的朋友，他二星期前叫別人送來臺南給我的，我主動提示儲存在手機內之『甲○○』男子電話是0000000000號」、「（問：警方所查扣之毒品是否是你向『甲○○」購買的？你於何時？何地？以何代價向『甲○○』購買多少數量之毒品？如何付款？）是我在二星期前撥打00000000000行動電話向他購買的，他就叫在臺南工作的朋友帶下來給我，該次我以每顆新臺幣300元代價購買6顆搖頭丸共1,800元，另以每小包600至700元不等之代價購買2小包Ｋ他命，另以每顆新臺幣30元代價購買10顆一粒眠共30
0元，我是以ATM轉帳匯入他的戶頭內，帳戶我存在手機內，是臺北富邦銀行000000000000號」、「（問：由何時開始向『甲○○』購買毒品？共幾次？你還曾向何人購買過何種毒品？）我於95年8月份起向甲○○購買毒品的，共購買過
4、5次，都是累積一小筆錢之後，我領薪水時才匯給他，我在臺南是向 涂文正 購買搖頭丸和Ｋ他命毒品」等語（見96年度偵字第8510號偵查卷宗第17、19、20頁）。嗣證人丙○○於本院審理時則翻異前詞結證稱：伊於95年12月28日被臺南市警察局刑警大隊查獲的毒品搖頭丸4顆、Ｋ他命2小包、一粒眠5顆並非向甲○○購買，而是向臺南的涂文正購買的，000000000000帳號是伊提供給警方，是伊要還錢給甲○○的帳戶云云（見本院97年2月27日審判筆錄第4至6頁），綜此丙○○於警詢及審理時之陳述參互以觀，其於警詢中所為之陳述與審判中不符，極為顯然。
㈡按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得採為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人丙○○於警詢時業已供承其遭查獲之搖頭丸、Ｋ他命、一粒眠等毒品是向被告所購得，並明確陳述可與被告聯繫之行動電話門號、被告如何託人交付毒品及其在積聚金額後再行匯入被告之帳戶等節，應認係「具有較可信之特別情況」，而為傳聞證據之例外，蓋在一般情形下，一個人於初次警詢程序中，倘非來自事實之經驗，實無從為如此詳細之「編造」，而能就購買毒品之細節逐一供明，再者其於為警查獲當日（95年12月28日）經警方解送臺灣臺南地方法院檢察署偵查時，亦就其經查獲之毒品係向臺北的朋友甲○○買的一節結證在卷（見96年度偵字第8510號偵查卷宗第159頁），況且證人丙○○係在看過警詢筆錄後始親自於筆錄上簽名、捺印，已據證人丙○○於審理時結證屬實，其於警詢時有全程錄音，警方並無不法取供，且警詢時間之起迄乃自95年12月28日下午4時25分起至同日下午5時52分止，亦無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定等情，有警詢筆錄及本院勘驗該次警詢錄音光碟製作之勘驗筆錄附卷可憑，甚至此一警詢陳述係最近於案發時之供述，較少權衡利害得失，比之事後翻異之詞，自較可信。總此，因認具有較為可信之特別情況，此證人於警詢中之陳述，直接攸關被告販賣第二級毒品犯罪之實施，尤為證明犯罪事實存否所必要，應認具有證據能力。
㈢至於證人丙○○於96年5月15日偵查中結證稱：「（檢察官
問：有無利用上開銀行帳戶（指臺北富邦銀行000000000000帳號）進行轉帳？何時地以何法？何因？）95年10或11月左右在臺南郵局轉帳，我用郵局的金融卡利用ATM轉帳，我轉過三次，金額大概一次一萬元或一萬多元，總共四萬多元，我在每個5日、20日領薪水三萬多元，分兩次領，每次領一萬多元，我在領薪水過後有空的時候就去，這三次是因為我之前在臺北讀書租房子有跟被告借錢，因為我一個人上來臺北，共欠被告四、五萬元」、「（檢察官問：既然是欠款，何因提供給臺南市刑警大隊並於筆錄供稱是匯款給藥頭甲○○？）我當時很緊張亂講的」、「（檢察官問：提示臺南地檢署95年12月28日偵訊時具結應訊問你『毒品是向何人買的？』，你證稱『毒品是向臺北甲○○買的』有何意見？）我當時壓力很大是亂講的」、「（檢察官問：為何做不實之陳述？）因為我以為我不會再跟被告見面，他在之前又跟我催錢，所以我就亂講」、「警察問的時候我就這樣回答，我不知道自己在講什麼」云云（見96年度偵字第8510號偵查卷宗第165、166頁）。繼之於本院審理中又結證稱：伊被警方查獲的毒品是向臺南的涂文正買的；因為緊張，且被告又向伊催討錢，才說向被告買的，因為當時嚇得有點壓力，又未再與涂文正聯絡，所以想不到是誰；伊欠被告的錢是房租，但沒有去算欠被告多少錢，就大概償還被告，有多少給多少云云（見本院97年2月27日審判筆錄第5至7頁）。經將上述證詞細繹勾稽，其仍肯認有三次匯款予被告之事實，但就所稱之欠款事由、金額、催討細節等等，除以「緊張」、「壓力很大」、「亂講」為詞外，餘則語意隱晦，更無法提供任何事證憑以調查佐明，又參諸在同日（96年5月15日）偵查時檢察官亦詢及在臺南市警察局刑警大隊製作警詢筆錄及臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵訊時，是否受有威脅利誘或其他不正方法逼迫而為不實證述，證人亦堅答「沒有」，從而證人丙○○此等偵審證述，瑕疵顯俱，實難逕信，要不足據此而為有利被告之事實認定。
㈣證人庚○○於警詢時陳稱：「我於今（13）日早上大概5、
6點的時候，我就有用我的電話0000000000號打給 阿達 的0000000000號，當時我跟他說要買兩百公克的Ｋ他命，價錢我要跟他當面談，他說他沒辦法送過來給我，要我自己來拿，然後大概在同日7、8點的時候才到他住處附近，之後上樓就遇警方盤查」等語（見96年度偵字第8510號偵查卷宗第27頁）；繼於偵查中亦結證稱：「我原本不知道他（指甲○○）有Ｋ他命，因為我要買，所以我就打電話問他有無Ｋ他命的貨，他叫我從桃園過去臺北找他」、「我要跟他買200公克，但還沒有講到價錢」等語（見96年度偵字第8510號偵查卷宗第65頁）。嗣證人庚○○於本院審理時則翻異前詞結證稱：伊於96年4月13日清晨5、6點的時候就打電話與被告約好要去唱歌，是要去「黃金歲月」，伊只知道是在三重交流道下去，但不知道在什麼路，伊到KTV時有打電話給被告，問說伊到KTV了，為何被告還沒到，後來在電話中有人告訴伊被告的住址，伊才前往被告住處云云（見本院97年4月29日審判筆錄第6至9頁），綜此庚○○於警詢及審理時之陳述參互以觀，其於警詢中所為之陳述與審判中不符，亦極明顯。
㈤被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中
所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得採為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文，前已敘及。查證人庚○○於警詢時業已供承其於96年4月13日清晨5、6時許，以行動電話與被告聯繫，目的就是為了買兩百公克的Ｋ他命，價錢面議等語，應認係「具有較可信之特別情況」，而為傳聞證據之例外，蓋在一般情形下，一個人不會承認其未犯過之罪行，此包括向他人購入屬違禁物之毒品亦然，證人經警查獲時既未在其身上扣得毒品，且與販賣毒品予伊之被告同時為警查獲，亦無涉供出毒品來源而獲減刑之規定適用，實無自己供出購買毒品經過之必要，其理甚明。再者證人庚○○為警查獲後，警方有要求其到警局製作筆錄，當場警方只有拍了一下證人的脖子，嗣於偵訊時檢察官並無對其打罵、利誘、恐嚇等不法取供情事，業經證人庚○○於審理時證述無訛，且依證人即查獲之員警己○○、丁○○於審理時結證所稱亦無涉不法取供情節，是辯護人以證人庚○○於警詢時之陳述不具有任意性應無證據能力為辯，尚乏所據。此一警詢陳述係最近於案發時之供述，較少權衡利害得失，比之事後翻異之詞，自較可信。總此，因認具有較為可信之特別情況，此證人於警詢中之陳述，直接攸關被告販賣第三級毒品犯罪之實施，尤為證明此部分犯罪事實存否所必要，應認具有證據能力。
㈥至於證人庚○○雖於本院審理時結證稱其於96年4月13日清
晨就跟被告約好要去三重交流道下附近的「黃金歲月」KTV唱歌云云，但依證人庚○○於警詢之供述，案發當時其與被告還認識不到兩個星期等語（見96年度偵字第8510號偵查卷宗第28頁），衡情應無特別交情可言，竟相約一早唱歌，乖違常情，啟人疑竇，況且倘相約目的果真是要在KTV一起歡唱，證人何故在先到「黃金歲月」KTV後，竟未注意該店有無營業，就急切打電話質問被告為何尚未依約前往（見本院97年4月29日審判筆錄第8、9頁），甚至經代聽被告行動電話之人報以被告住址後，竟逕至被告住處，凡此種種，證人俱無合理說明，反倒足徵證人於本院翻異之證述，語出無稽，並無可信。
㈦此外，扣案之米白色顆粒5包、白色細顆粒3包，經送內政
部警政署刑事警察局鑑驗結果，確檢出第三級毒品愷他命（Ketamine，又稱Ｋ他命）成分，合計淨重510公克，有該局96年5月8日刑鑑字第0960055686號鑑定書附卷可稽，此係經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任毒品鑑定機關即內政部警察署刑事警察局之方式實施鑑定，該鑑定機關所出具之上開鑑定書，依刑事訴訟法第208條第
1項、第206條第1項規定，即具有證據能力而得為本案之證據；復有被告所有供本件犯行所用之分裝用塑膠罐1個、分裝袋106個、臺北富邦銀行忠孝分行存摺（帳號000000000000）1本、門號0000000000及0000000000之行動電話（各含SIM卡1張）共2支扣案可證。綜上，足認被告上開所辯，顯係圖卸飾詞，殊無可採，罪證明確，犯行洵堪認定。
二、核被告於犯罪事實一之㈠部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪、第4條第3項販賣第三級毒品罪；另於犯罪事實一之㈡部分所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。被告於販賣毒品MDMA（搖頭丸）、愷他命（Ｋ他命）、硝甲西泮（一粒眠）而持有該等毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。按刑法修正條文於94年2月2日經總統公布，並自95年7月1日起施行，其中原第56條連續犯規定，業經刪除，即修正後之刑法已無連續犯得論以裁判上一罪之情形，修正理由謂：「連續犯廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。」依其意旨，於修正刑法施行後，自應重新檢討接續犯、包括一罪之概念，其中屬包括一罪概念中之集合犯，係立法者在犯罪構成要件所描述及預設之該當行為，本身即具有不斷反覆實施之特性，而是否為集合犯之判斷標準，其一類型係從法條文義即可得知，如收集國防機密罪、收集偽造通用貨幣罪，由法條所規定收集之文義，即知收集之行為具有不斷實施之特性；另一集合犯之類型，則係由構成要件規範目的與日常生活經驗之典型違犯型態，加以判斷（參見 林鈺雄 ， 跨連 新舊法之施用毒品行為─兼論行為單數與集合犯、接續犯概念之比較，刊於臺灣本土法學雜誌第84期，第141頁以下）。復按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（參照最高法院95年度臺上字第1079號判決、95年度臺上字第3937號判決、95年度臺上字第4686號判決）。從而，本件被告於犯罪事實一之㈠所載多次販賣第二級、第三級毒品之行為，具有不斷反覆實施之特性，係屬集合犯行為，自應評價為法律上之一罪；又被告併同販賣MDMA、愷他命、硝甲西泮等毒品，係以一販賣毒品行為同時觸犯販賣第二級毒品及販賣第三級毒品兩罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之販賣第二級毒品罪處斷。又被告於犯罪事實一之㈡部分，已與庚○○約定買賣第三級毒品愷他命200公克，價額面議，並約明交易地點，顯已著手於犯罪行為之實行，至於被告因為警方執行搜索故無法依約完成毒品交易，而未生實際交付毒品之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度遞予減輕其刑。其於犯罪事實一之㈠、㈡兩次犯行間，犯意各別，行為互殊，時間間隔數月，各具獨立性，應予分論併罰。爰審酌被告販賣第二級、第三級毒品，使人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則引發更多各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對社會國家之侵害頗深，且被告犯罪所得不少，兼衡其於犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、扣案之第三級毒品愷他命8包（合計淨重510公克），係查獲之毒品，不問屬於犯人與否，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬。又門號0000000000之行動電話（含SIM卡1張）1支、臺北富邦銀行忠孝分行存摺（帳號000000000000）1本，係供被告為犯罪事實一之㈠之犯罪所用之物，另包裝前述第三級毒品愷他命之包裝袋
8個、分裝用塑膠罐1個、分裝袋106個、門號0000000000之行動電話（含SIM卡1張）1支，則係供被告為犯罪事實一之㈡之犯罪所用之物，且均為被告所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收；又被告於犯罪事實一之㈠部分販賣第二級、第三級毒品所得共46,300元，係因販賣毒品之所得財物，應依毒品危害防制條例第19條第
1項之規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第55條、第51條第
5款，判決如主文。本案經檢察官劉仕國到庭執行職務。
中華民國97年5月20日
刑事第一庭審判長法官陳恆寬
法官劉景宜法官張江澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官林怡秀中華民國97年5月20日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。