裁判字號：臺灣新北地方法院98年簡上字第57號民事判決
裁判日期：民國98年07月29日
裁判案由：返還租賃物等
臺灣板橋地方法院民事判決98年度簡上字第57號上訴人正一拉鍊商業有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人乙○○被上訴人丙○○訴訟代理人 朱容辰 律師上列當事人間請求返還租賃物等事件，上訴人對於中華民國98年
2月18日本院三重簡易庭97年度重簡字第2696號第一審判決提起上訴，經本院於98年7月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：
㈠、按民事訴訟法第159條第1項規定：「期日，如有重大理由，得變更或延展之。」、第2項規定：「變更或延展期日，除別有規定外，由審判長裁定之」。次按最高法院28年上字第501號判例闡示：「審判長所定之言詞辯論期日，不因當事人聲請變更而失其效力，故當事人一造雖聲請變更期日，但在未經審判長裁定變更前，仍須於原定期日到場，否則仍應認為遲誤期日」；29年上字第2003號判例亦闡示：「變更期日，除別有規定外，屬於審判長之職權，當事人無變更之聲請權，其為此聲請者，審判長如認為無重大理由，不予容納，自無庸為駁回之裁定」。查原審即本院三重簡易庭定於民國98年2月4日就本案行言詞辯論程序，並於98年1月13日送達該次言詞辯論通知書予上訴人之受僱人，此有送達證書1件附卷可稽（見原審卷第37頁）。上訴人雖於98年2月
4日以傳真方式向原審法院具狀表示當日因身體不適故無法到庭而請假等語（見原審卷第44頁）。然查，上訴人之法定代理人既已事前知悉言詞辯論期日，應有相當期間得安排訴訟代理人屆期出庭，即使其本人當日因身體不適，亦非不得委任律師或公司其餘成員代理出庭進行本件訴訟，是難認此為重大理由。且依前開說明，原審法院未裁定准予變更期日前，原定期日仍為有效，上訴人未於原定期日到場，仍應認為遲誤期日。故上訴人未於言詞辯論期日到場，且無民事訴訟法第386條各款規定情形，經原審法院依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，其訴訟程序並無違法或瑕疵。至最高法院20年上字第2098號判例，則業經最高法院於95年8月1日以95年度第11次民事庭會議決議廢止，自不再援用，併為敘明。
㈡、再按第一審訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度為必要時為限，民事訴訟法第451條第1項定有明文，依同法第43
6條之1第3項之規定，於簡易訴訟程序事件之第二審上訴程序準用之。次按民事訴訟法第451條第1項所謂訴訟程序有重大之瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（參見最高法院48年台上字第
127號判例）；而所謂因維持審級制度之必要，係指當事人因在第一審之審級利益被剝奪，致受不利之判決，須發回原法院以回復其審級利益而言（參見最高法院84年台上字第58號判決）。再按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第170條亦有明文。經查，本件上訴人於起訴時其法定代理人固為乙○○，惟上訴人公司於原審訴訟進行中即98年1月5日時，其法定代理人已變更為甲○○（按甲○○與乙○○係兄妹關係），此有公司變更登記事項卡1份在卷可憑（見上訴審卷第43頁至44頁），揆諸前揭規定，在未由上訴人公司法定代理人甲○○承受訴訟之前，原訴訟程序本應當然停止。而當事人之法定代理權有無欠缺，為法院應依職權調查之事項，原審乃未察，對未經承受訴訟合法代理之第一審上訴人逕為實體之判決，其訴訟程序固屬有重大之瑕疵，基此所為之判決，雖屬違背法令，惟上訴人除已補正甲○○為法定代理人並聲明承受訴訟外，甲○○並委任原法定代理人乙○○為其訴訟代理人，而續為上訴人為與第一審相同之訴訟上之攻擊防禦，衡諸上開意旨，並無不適於為第二審辯論及判決之情形，上訴人應無因在第一審之審級利益被剝奪，致受不利之判決，須發回原審以回復其審級利益之情事可言。綜合上情，本院自無庸將本件發回原審法院，得自為第二審辯論及判決，附此敘明。
二、實體方面：
㈠、被上訴人起訴主張：上訴人於96年11月24日向其承租門牌號碼為臺北縣○○鄉○○路94、96號之房屋（下稱系爭房屋），約定租期自96年11月24日起至97年11月23日止，上訴人應按月給付租金新台幣（下同）160,000元予被上訴人，且約定租期屆滿，上訴人若不即時遷讓系爭房屋時，被上訴人得請求按照每月租金5倍計算之違約金。詎上訴人自97年4月起即積欠被上訴人租金，迄今已積欠達2個月以上之租金，且於97年11月23日租期屆滿後亦不依約遷讓系爭房屋，屢經調解，上訴人仍置之不理，累計上訴人自97年4月24日起至97年11月23日終止租約為止，積欠被上訴人租金共計112萬元，加計上訴人代墊水電費及被上訴人應負擔之稅金232,73
5元，以上共計1,352,735元，扣除上訴人已付之押租金40萬元後，上訴人尚應給付被上訴人1,010,335元。爰依租賃契約之法律關係，請求上訴人返還租賃物，並自遲延返還租賃物之日起按日以租金1倍計算之違約金，及給付積欠之租金及代墊費用1,010,335元，並加計法定遲延利息。
㈡、上訴人則以：上訴人自80年起即開始向被上訴人承租系爭房屋，被上訴人並提供電話（號碼為00-00000000）及傳真電話（號碼為00-00000000）供上訴人使用。詎被上訴人於97年6、7月間，未事先告知上訴人，即逕向電信局申請停止上開二支電話使用，使上訴人客戶無法來電訂貨，致上訴人公司營業遭受嚴重影響而難以繼續經營，上訴人要求被上訴人補償上訴人營業損失300萬元，但被上訴人均不置理等語，資為抗辯。
三、本件原審對於被上訴人之請求，判決上訴人應將門牌號碼為臺北縣○○鄉○○路94及96號之房屋遷讓返還被上訴人，並自97年11月24日起至返還上開房屋之日止，按日給付被上訴人5,333元之違約金；並應給付被上訴人952,735元，及自97年11月24日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
至被上訴人逾上開範圍之請求，則予駁回（按駁回部分未據被上訴人上訴，業已確定），並就被上訴人勝訴部分依職權宣告假執行。上訴人就其敗訴部分，聲明不服，求為：㈠原判決廢棄。㈡發回原審重新審理。被上訴人則求為判決駁回上訴。
四、兩造不爭執之事實：
㈠、上訴人向被上訴人承租系爭房屋，租賃期間自96年11月24日起，迄97年11月23日止；依兩造租賃契約之約定，上訴人應按月給付被上訴人租金16萬元，租賃期滿上訴人若不即時遷讓系爭房屋，則被上訴人得請求上訴人給付按租金5倍計算之違約金。上訴人並已給付被上訴人押租金40萬元。
㈡、上訴人自本件訴訟繫屬後，即未曾給付租金予被上訴人。
㈢、被上訴人替上訴人代墊水電費及稅金共計232,735元。
五、上訴人對於伊於系爭租約租賃期間屆滿後，尚未將系爭租賃物返還被上訴人，且積欠被上訴人租金及代墊費用共計1,352,735元，上訴人已給付被上訴人押租金40萬元等事實固不否認，惟辯稱：因被上訴人未經其同意，而逕於97年6月間向電信局申請將原提供上訴人使用之電話及傳真電話停止使用，上訴人因此無法繼續營業，受有營業損失及搬遷費用計
300萬元，應得主張抵銷云云。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；又同法第400條第2項對經裁判之抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任（最高法院88年度台上字第3398號判決意旨參照）。依上開說明，上訴人就其主張受有損害得向被上訴人主張抵銷一節，自應負舉證之責。惟查，上訴人就其主張被上訴人有提供電話線路供其使用，嗣後卻未經其同意即將原提供之電話線剪斷之事實，並未舉出任何證據以實其說；而退萬步言，縱認為被上訴人確實未經上訴人同意即將上開電話線停止使用，然被上訴人停止提供電話線路使用之行為，與上訴人主張受有營業損失之結果，兩者間未必然具有因果關係；亦即被上訴人雖停止電話線路之使用，然非必然造成上訴人無法繼續營業之結果。參酌目前商業貿易往來實務，公司與客戶彼此間有多線電話聯絡，甚或使用電腦網路方式聯絡，已屬常見，被上訴人縱使未提供上開電話線路予上訴人使用，惟上訴人仍得利用其他原有或自行申請之電話線路，甚或利用電子信件等方式繼續與來往客戶聯絡，並無當然導致公司無法經營而受有損失之結果。此外，上訴人未能舉出其他證據以證明被上訴人之行為確實有造成上訴人產生營業損失之結果。是以，上訴人主張其因被上訴人之行為受有營業損失，請求被上訴人賠償云云，即屬無據，無從採信。
六、從而，被上訴人依租賃契約法律關係，請求上訴人返還系爭租賃物，及自租約終止之翌日即97年11月24日起至返還上開房屋之日止，按日給付被上訴人相當於每日租金5,333元之違約金；及給付被上訴人952,735元（計算式為1,352,735－400,000＝952,735），及自97年11月24日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。是以，原審命上訴人如數給付，並就勝訴部分依職權為假執行之宣告，另駁回被上訴人其餘在第一審之訴，於法並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，，應予駁回其上訴。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，再予敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國98年7月29日
民事第三庭審判長法官朱耀平
法官陳映如法官邱育佩以上正本證明與原本無異本判決得上訴中華民國98年7月29日
書記官彭麗紅