裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年上訴字第196號刑事判決
裁判日期：民國104年06月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決104年度上訴字第196號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告林登祐指定辯護人本院公設辯護人顏玲玲上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣雲林地方法院103年度重訴字第17號中華民國104年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署103年度偵字第6430號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、程○○（業經原審判決確定）為「雅築園KTV」（或稱西雅圖卡拉OK）之老闆，甲○○為程○○僱用之店內少爺。二人自民國103年6、7月起，均住在程○○位於雲林縣斗六市○○路之租屋處。程○○明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍、子彈均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，未經主關機關許可，不得持有，竟因為防止他人前往店內騷擾、滋事，即基於非法持有改造手槍、子彈之犯意，於103年10月
4日某時許，在上開租屋處內（起訴書記載為不詳時間、地點），以新臺幣（下同）2萬5千元之價格，向真實姓名、年籍均不詳，綽號「烏龜」之成年男子「 阿義 」購得具有殺傷力之仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（含彈匣1只，槍枝管制編號0000000000）及具有殺傷力之非制式子彈11顆（其中4顆經送鑑試射後僅存彈殼）後，非法持有之。惟程○○擔心女友發現，乃於每日開車外出時將上述槍彈一併攜出，回家後再將槍彈藏匿於天花板等處。嗣甲○○明知程○○向「阿義」購買之改造手槍及子彈具有殺傷力，竟與程○○共同基於非法持有改造手槍、子彈之犯意聯絡，於每日程○○開車載其外出時，由程○○將前開槍彈裝在黑色包包（未扣案）內交給甲○○放置於副駕駛座前置物箱內，待下車時再由程○○或甲○○將裝有前揭槍彈之黑色包包帶下車，以此方式而由二人共同持有本案槍彈。嗣於103年10月8日12時許，程○○駕駛車號0000-00號車牌之自用小客車並搭載甲○○，前往雲林縣○○鄉○○路○○巷附近時，因其二人形跡可疑，為民眾報警處理。經警據報前來，當場在雲林縣○○鄉○○路○○巷○弄口附近查獲二人，並在該自用小客車副駕駛座前置物箱內扣得裝有本案改造手槍1支、子彈11顆之黑色包包，始查悉上情。
二、案經雲林縣警察局斗六分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本案審理範圍：按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348條第1項、第2項分別定有明文。查本件檢察官之上訴書，雖僅表明就被告甲○○所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分上訴，於本院準備程序中，檢察官亦同此表示（見本院卷第114頁），惟與此部分有裁判上一罪關係之未經許可持有子彈罪部分，亦應視為已提起上訴，自均在本院審理範圍中。至於被告甲○○被訴加重竊盜罪此部分犯行，未據當事人提起上訴，業已告確定，而不在本院審理範圍之內，合先敘明。
二、次按持有槍、彈罪為繼續犯，其犯罪之完結須繼續至持有行為終了時為止。本件檢察官起訴書犯罪事實欄雖記載共同被告程○○係於不詳時間購得本案槍、彈，惟被告甲○○自程○○購得本案槍、彈後，即與之共同持有至103年10月8日被查獲為止，是被告甲○○持有槍、彈之犯罪行為，係繼續實施至103年10月8日始告終了，無論其開始持有之時間為何，均無礙其本件犯罪之成立，從而本院認定被告持有槍、彈之起始時間係自103年10月4日開始，自不影響被告持有槍、彈其繼續實施犯罪時間之認定，且在本件起訴之範圍內。
三、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序時，均同意作為本案證據（見本院卷第117頁），於本院審理時，檢察官、被告及辯護人對於本件判決所引用之前揭證據資料，均同意作為本案證據，於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力，併予敘明。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審訴字卷第38頁反面至41頁；原審重訴卷第134頁；本院卷第113頁、115頁、120頁），核與證人即共同被告程○○於原審證述之情節相符（見原審重訴卷第116至
130頁），復有本案改造手槍1支、非制式子彈11顆扣案可資佐證。又本案槍彈經送刑事警察局鑑定之結果，認為：①送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。②送鑑子彈11顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣4顆試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有刑事警察局103年10月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可參（見偵卷第83頁至第85頁反面），且經原審於審判中當庭勘驗上開槍彈屬實（見勘驗筆錄，原審重訴卷第136頁反面至第137頁反面）。綜上，足認被告甲○○之任意性自白核與事實相符，堪予採信，本案事證明確，被告甲○○之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之「持有」槍彈，乃指行為
人以支配之意思，將槍彈置於自己事實上得為實力支配下之狀態而言，是僅須行為人主觀上認識所持有者為槍彈，且客觀上對於該槍彈具有現實之管領支配力，即為已足，不問其持有之原因及占有管領之時間久暫，均構成犯罪。且槍彈所有權之誰屬、係為自己或為他人持有，或嗣後須否交還他人，均與已成立之持有行為無關（最高法院100年度台上字第6433號、102年度台上字第63號、第880號判決意旨參照）。又所謂「持有」，並非必須親自持有，如以共同犯罪之意思，事先有犯意之合致，而由其中一部分人實施犯罪行為，即有共同犯罪之存在，其分別持有槍彈之行為，亦屬共同持有（最高法院96年度台上字第6712號判決意旨參照）。查本案槍彈雖為共同被告程○○所購買，為程○○所有，然被告甲○○主觀上明知程○○所購買者為具有殺傷力之槍彈，卻毫不避諱，願意於與程○○開車外出時代為攜帶上下車，則於被告甲○○將槍彈攜帶上下車時，其對於該槍彈已有現實之管領支配力無誤，又被告甲○○係為被告程○○持有，持有時間短暫，然依前述最高法院判決要旨，仍無礙於「持有」行為之成立。
㈡故核被甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4
項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，以及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。被告甲○○與程○○就上述犯行間，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。
㈢持有槍枝、子彈等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有
客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體，則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決要旨參照）。故被告甲○○持有本案改造手槍1支及子彈11顆，僅分別成立1個非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及1個非法持有子彈罪。被告祐甲○○以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一較重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
㈣按「刑法第五十九條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減
輕其刑，同法第五十七條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共十款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂『犯罪之情狀』與『一切情形』云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌」（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議決議參照）。查本案扣案槍彈並非被告甲○○所有，其係因受僱於程○○，受渠指示才短暫為渠拿著裝有扣案槍彈之包包而已，此有證人程○○於原審104年1月6日審理時稱：「（為何你不自己拿就好？）因為有時候我要停車，東西在甲○○那邊。（停車停好之後呢？）講難聽一點就是，他比較年輕，他是我僱用的，東西他拿。（你的意思是甲○○是你的小弟幫你拿東西？）不是小弟，算老闆、員工這樣」（見原審重訴卷第12
2頁反面）可證，則被告甲○○並非為自己持有槍彈，其係因身為員工而受老闆指示為渠拿包包而已。復依證人程○○於原審104年1月6日審理時尚稱：「（你把槍交給甲○○放在副駕駛座，有無可能若發生什麼事情，甲○○會拿出來自己用？）應該他不敢……（既然你願意甲○○可以拿這把槍，如果甲○○發生什麼事情拿這支搶去防或怎麼樣，你也是同意的？）不可能，我不可能同意，……（你之前於法官面前陳述，你不要讓甲○○知道槍放在哪裡？）是我在家時，我不想他知道我槍放在哪裡……（這樣做不是很奇怪嗎，你都不想讓他知道，你才藏槍，每次藏的地方，你都跟他講在哪邊？）是我要出去的時候，我才叫他去拿下來，大部分都是我去拿比較多。一般都是我去拿比較多，我回家之後放的地方，我自己去放的，甲○○不知道我放哪裡，我們要出去時，東西可能要帶出去，那時讓甲○○知道東西放在哪裡沒差」（見原審重訴卷第118頁反面、第119頁、第120頁反面、第121頁反面），可見被告甲○○不知槍彈之藏放位置，又其接觸槍彈之時間不長，於短暫持有期間對槍彈之支配力薄弱，足認被告甲○○所涉持有槍彈情節顯較主犯程立仁為輕，依其情狀尚堪憫恕。參以被告甲○○之學歷為高職肄業，其素行良好，之前並無犯罪前科紀錄，本案乃初犯，僅受老闆之牽連誤觸槍砲刑責，與一般共同持有槍彈的情節不同，衡其犯罪情節及惡性，縱科處法定最低刑度，猶嫌過重，而屬情輕法重，客觀上足以引起一般人同情，確有可資憫恕之處，爰就被告甲○○所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分，依刑法第59條之規定酌減其刑。
三、原審以被告甲○○上開犯行之事證明確，因予適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條前段、第59條、第42條第3項、第38條第1項第
1款、第2款，又審酌被告上開非法持有槍彈之犯行，對社會治安造成潛在性威脅，也間接助長走私或販賣槍彈之氣焰，但念及被告犯後能坦承犯罪，犯後態度尚佳，持有本案槍彈並未另做其他犯罪之用途，且其共同持有之改造手槍只有
1支，子彈11顆，槍彈數量非鉅，暨被告甲○○自承教育程度為高職肄業，案發時無業，與家人相處不融洽才會跑去與程○○同住等一切情狀，量處被告甲○○非法持有改造手槍罪部分有期徒刑1年6月，併科罰金3萬元，並就罰金刑部分均諭知易服勞役之折算標準。且說明扣案之改造手槍1枝（含彈匣1只，槍枝管制編號0000000000）及非制式子彈7顆（即11顆扣除送鑑定試射之4顆），均屬違禁物，基於共犯責任共同原則，依刑法第38條第1項第1款之規定於被告二人所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪項下沒收之。扣案後為鑑定而試射用罊之原具有殺傷力之非制式子彈4顆，於鑑定過程中試射擊發而失其效能，已失其殺傷力而不具違禁物之性質，自無從諭知沒收之。另關於本案供裝槍彈之黑色包包1只，並未扣案，亦非違禁物，為了避免將來執行困難，不予宣告沒收。至於本案同時查扣之原槍管1支及彈簧1個，經送鑑定之結果，認非屬槍枝之主要組成零件（見原審重訴卷第41頁），並非違禁物，均不為沒收之諭知。
經核原判決就此部分之認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。檢察官提起上訴，以原審引用刑法第59條酌減被告刑度因而量刑失當為由，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國104年6月30日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官侯廷昌法官張瑛宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江佳穎中華民國104年6月30日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。