裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上更(一)字第204號刑事判決
裁判日期：民國99年11月22日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上更(一)字第204號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人徐曉萍律師上列上訴人因被告犯妨害風化案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第869號中華民國97年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第19145號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收之。
事實
一、乙○○前曾於民國94年10月3日因妨害風化案件，由臺灣臺中地方法院以94年度中簡字第1962號判處有期徒刑5月（得易科罰金）確定，已於94年10月24日易科罰金執行完畢。詎仍不知警惕，復另行起意，並與已成年之 楊嘉淇 【楊嘉淇所為妨害風化犯行，業於96年12月17日由臺灣臺中地方法院以96年度訴字第3787號判處有期徒刑3月（得易科罰金），緩刑2年確定】、真實姓名、年籍均不詳、綽號「 大衛 」之已成年男子，共同基於意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利之犯意聯絡，於96年5月30日下午8時30分許，先推由在臺中市○區○○街○○號 蝴蝶谷 大飯店任職之乙○○，在該飯店旁之公園涼亭處，居間介紹已成年之男子 蔡忠仁 與成年大陸女子 李德珍 為有償性交之行為，且談妥性交易之價格（含飯店房間休息費用）總計為新臺幣（下同）4000元後，帶同蔡忠仁至上開蝴蝶谷大飯店505號房間等候，並通知綽號「大衛」之成年男子，經前開綽號「大衛」之男子以未顯示來電之電話聯絡大陸女子李德珍，復由李德珍以0000000000號行動電話（未扣案）撥打由綽號「大衛」之男子所安排負責載送李德珍之楊嘉淇（俗稱「 馬夫 」）所有使用之0000000000號行動電話（上開行動電話1支之序號為000000000000000號、內含0000000000號SIM卡1枚，均已查扣於前開臺灣臺中地方法院96年度訴字第3787號即臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第14536號一案），由接獲電話之楊嘉淇駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車（車主為楊嘉淇不知情之配偶 朱玉蓮 ）載送李德珍前至前開蝴蝶谷大飯店，再由乙○○將李德珍帶至該飯店505號房間內與男客蔡忠仁從事性交行為，且由乙○○向男客蔡忠仁收取1小時之性交易兼含飯店房間休息費用總計4000元，其中除1000元分由李德珍取得外，其餘於扣除飯店應得之房間休息費用後，歸由乙○○及綽號「大衛」之男子所有（起訴書誤載「乙○○與『大衛』者獲得1500元，李德珍則得2500元」），至楊嘉淇則由李德珍負責支付每日之車資，共同以上開營利之方式，媒介李德珍與男客蔡忠仁為性交之行為1次。迨於同日下午9時40分許，男客蔡忠仁與大陸女子李德珍為性交行為完畢後，為警當場查獲，且經由男客蔡忠仁、蝴蝶谷大飯店人員丙○○之指證，乃為警循線查悉乙○○之上揭犯行。
二、案經臺中市警察局第三分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：
（一）被告 王麗珍 及其選任辯護人雖以證人丙○○於96年5月30日警詢時陳稱：警方查獲蝴蝶谷大飯店505室賣淫，不是我上班時段等語，可知證人丙○○於案發時並未在場，證人丙○○於警方查獲時既未在場見聞，且不知所稱同事「阿姨」者之年籍資料，何以於第2次即96年6月12日警詢時卻指證警方於96年5月30日所查獲本件媒介性交易之人即為被告？是以，證人丙○○於警詢證稱阿姨就是警方提供照片中之被告，屬誘導之傳聞證據而無證據能力等語。惟按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：...三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之3第3款分別定有明文。證人丙○○經原審法院及本審合法傳喚、拘提無著（證人丙○○經原審及本院傳喚、拘提之際，已停役而不具有軍人身分，見原審卷第37頁、本審卷第13頁），符合刑事訴訟法第159條之3第3款所定所在不明而傳喚不到之情形，又證人丙○○於96年5月30日警詢時已稱警方查獲大陸女子李德珍賣淫時，其係在該飯店房間內等語（見警卷第29頁），證人丙○○並非不在場，且證人丙○○之96年5月30日、96年6月11日警詢筆錄（見警卷第28至30頁、第32至35頁），係依其在蝴蝶谷大飯店任職而親身經歷所知之輪班及工作情形，乃據以指證被告係為警查獲時負責帶同男客至飯店休息並通知女子與男客從事性交易之同事等情，且無警方有何不當誘導之積極事證，證人丙○○前開於警詢之證述具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之3第3款之規定，自具有證據能力。
（二）被告及其辯護人復以證人蔡忠仁於原審審理時曾證稱「在蝴蝶谷大飯店時酒醉，且燈光昏暗」、「警方提供指認的照片，不知道是否為在庭的被告」等語，因認證人蔡忠仁於警詢之供述不具有證據能力。然按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」，刑事訴訟法第159條之2著有明文。又該條所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而以先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況。而所謂「顯有不可信」、「相對特別可信性」、「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其可信性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，2者層次不同，不容混淆。本件證人蔡忠仁於96年5月30日、96年6月12日警詢中之陳述（見警卷第24至27頁、第36至38頁），與其於97年8月12日原審之證述有部分前後未相符合，且證人蔡忠仁曾一度於原審陳稱其於警詢時有喝酒云云（見原審卷第47頁），惟徵以證人蔡忠仁於警詢中就其如何經由被告媒介女子李德珍與之為性交易之過程證述歷歷，顯無酒醉之情事，且前揭警詢距離案發時間較近，記憶理當較為深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，復較無衡量利害關係之機會，亦無被告在場同庭之壓力，揆諸上開說明，應認證人蔡忠仁於警詢中所為之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，是依上揭規定，證人蔡忠仁前開於警詢之陳述自具有證據能力。
（三）現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人程序之規定，如何經由被害人、檢舉人或目擊證人以正確指認犯罪嫌疑人，自應依個案之具體情形為適當之處理。依法務部及內政部警政署於90年5月、8月分別頒布之「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」中之規定，於偵查過程中指認犯罪嫌疑人，固宜採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式的單一指認」；供選擇指認之數人在外形上不得有重大的差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認；指認前應由指認人先陳述嫌疑人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序，以提高指認的正確度，預防指認錯誤之發生。然指認之程序，雖須注重人權之保障，亦需兼顧真實之發現，確保社會正義實現之基本目的。法院就偵查過程中所實行之指認，應綜合指認人於案發時所處之環境，是否足資認定其確能對犯罪嫌疑人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認是否客觀可信，而非出於不當之暗示等事項，為事後審查，並說明其認定指認有無證據能力之理由。倘指認過程中所可能形成之記憶污染、誤導判斷，均已排除，且其目擊指認亦未違背通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，指認人於審判中，並已依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行詰問之程序，而非單以指認人之指認為論罪之唯一依據，自不得僅因指認人之指認程序與上開要點（領）規範未盡相符，遽認其無證據能力（最高法院98年度臺上字第830號判決意旨參照）。本件有關證人丙○○、蔡忠仁於警詢指認犯罪嫌疑人即被告之部分（指警卷第40、41頁之指認照片紀錄），警方係提供被告於95年5月7日之彩色檔案照片供證人丙○○、蔡忠仁辨識指認，上開彩色照片清楚可見被告之髮型、臉型、五官及長相，且指認時近於案發時間，證人蔡忠仁復經原審法院傳喚到庭以證人身分施以交互詰問，證人蔡忠仁於原審審理並證述當時警方係提供4張照片供其指認（即非一對一之單一指認），並當庭確認其當時所指認照片上之人確為向其介紹女子之人無誤（見原審卷第47頁反面、第45頁正、反面）；至證人蔡忠仁於原審審理證稱其於警詢時有喝酒云云，實未可採信之部分，前已於本判決理由欄一、（二）敘明，於此不再贅述。而證人丙○○雖經本審傳喚、拘提未獲，然證人丙○○自案發前之96年1月底、2月初起即服務於蝴蝶谷大飯店內，負責每日下午11時起至翌日上午8時許止之櫃檯工作，此據證人丙○○於警詢時陳明（見警卷第29頁），證人丙○○既與被告同在蝴蝶谷大飯店輪班負責櫃檯工作，衡情應與被告嫻熟而無誤認之可能，本院酌以證人蔡忠仁、丙○○前揭指認均具有客觀可信之情狀，因認證人丙○○、蔡忠仁於警詢指認被告上開彩色照片（非警卷第39頁之口卡片）之紀錄（見警卷第40、41頁），均具有證據能力。
（四）按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本件證人蔡忠仁於檢察官偵訊中經具結後所為之陳述（見偵卷第15、16頁），本院審酌證人蔡忠仁於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人蔡忠仁自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且檢察官、被告及其辯護人於本審審理時亦均未提出、主張任何可供證明證人蔡忠仁於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院調查，足認證人證人蔡忠仁於檢察官偵訊時經具結結證所為之證詞，自得為證據而有證據能力。
（五）另按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用除前開（一）至（四）所示以外之其餘不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業經到庭檢察官、被告於本院準備程序明示同意作為證據，並經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有證據能力。
二、訊據被告乙○○矢口否認有何上揭意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利之犯行，辯稱：伊前於94年間在蝴蝶谷大飯店媒介性交為警查獲後，即離開該飯店，本案並非伊媒介女子李德珍與男客蔡忠仁從事性交行為云云。惟查：
（一）證人蔡忠仁於警詢時明確指證被告即為於96年5月30日下午8時30分許，在臺中市○區○○街○○號蝴蝶谷大飯店旁邊公園內涼亭，與其洽談性交易價格並將其帶往上開飯店505號房間內之人，且係帶同女子李德珍進入上開房間內而媒介該女子與其為性交行為而向其收取費用4000元之綽號「阿姨阿」〈註：原審審理筆錄則記載為「阿姨啊」〉之女子等情（參見警卷第24至27頁、第36至38頁），且有證人蔡忠仁指認被告彩色照片之紀錄1紙（見警卷第41頁）在卷可稽。又證人蔡忠仁於96年12月26日偵訊時復同為證稱：「（問：96年5月30日下午9時30分在臺中市○○街○○號蝴蝶谷飯店有無跟李德珍從事性交易？）有。是一位朋友叫 阿誠 〈註：於證人蔡忠仁之警詢筆錄載為「 阿成 」〉的介紹去上開飯店旁邊有一個涼亭找一個阿姨，阿誠說那個阿姨就在涼亭附近，而且那天阿誠跟我一起去，找到阿姨之後阿誠先離開，找到阿姨之後我就跟阿姨講性交易的價錢，一次一小時，價錢是4000元，包括飯店休息費用，之後阿姨就帶我進入該飯店，我進入飯店之後就給阿姨錢，就到飯店的房間等，等一會兒約二、三十分鐘，小姐就進來了，有完成性交易。（問：〈提示乙○○照片〉阿姨就是照片中之人？）是。我在警察局指認過，阿姨就是照片中之人。（問：當天飯店的櫃台有沒有坐人？）沒有注意。我進去沒有辦休息的手續，阿姨就叫我直接上去，是阿姨帶我上去飯店休息。」等語（參見96年度偵字第19145號卷第15頁）。衡以證人蔡忠仁就其於96年5月30日係如何經由被告媒介女子李德珍與其在臺中市○區○○街○○號蝴蝶谷大飯店505號房間內為性交易之過程證述綦詳，且證人蔡忠仁於警、偵訊之證述內容一致相符，其於警詢指認被告彩色照片之時間即96年6月12日，距離案發時間即96年5月30日不過相距12日，證人蔡忠仁前開於警、偵訊之證述，足以採信。至證人蔡忠仁固曾一度於原審審理陳稱其警詢時有喝酒云云（見原審卷第47頁），然酌以證人蔡忠仁於警詢中就上開其經由被告媒介女子李德珍與之為性交易之經過詳為證述，且無答非所問之情形，顯無酒醉之情事，證人蔡忠仁上開於原審所稱其於警詢時有喝酒云云，尚非事實，不足以影響於證人蔡忠仁於警詢證述之可信性。
（二）又雖證人蔡忠仁於距離案發時間逾1年2月後之原審法院97年8月12日審理時證稱：「（問：〈提示卷附指認照片〉照片上的人與法庭上的被告是否相似？）現在有化妝而且頭髮型式與照片不一樣，我不知道」等語；然證人蔡忠仁於原審審理時仍然堅決證述：「（問：96年5月30日那天晚上你去那裡？）一個綽號「阿成」（台語發音）的朋友晚上9點40幾分左右帶我去蝴蝶谷飯店，他帶我去第一次，性交完畢警察就來臨檢...（問：〈提示警卷蔡忠仁筆錄並告以要旨〉之前警方有拿乙○○的照片給你指認？）有，她的頭髮有燙過。（問：你看到她的當天晚上頭髮有無燙過？）有。（問：當天你指認照片上的人是否就是當天介紹的「阿姨啊」？）是的，我確定是。（問：你當天找「阿姨啊」要做什麼事情？）性交易...（問：是誰帶你進去蝴蝶谷飯店？）我朋友「阿成」先介紹「阿姨啊」，「阿姨啊」跟我說好一次4000元之後就帶我去飯店5樓。（問：你等多久小姐就上來？）10幾分鐘。（問：第一個小姐來你有無滿意？）有，我是與第一個小姐發生性交行為...（問：那天有無完成性交行為？）有。（問：你錢是交給誰？）「阿姨啊」，進去5樓房間時我就先拿錢給「阿姨啊」...（問：警察有無在房間搜到什麼東西？）用過的保險套...（問：當時警方提供幾張照片給你看？）約4張。（問：有無告訴你「阿姨啊」不一定出現在照片上？）警察問我看是否有我說的「阿姨啊」，我就選卷附這張照片，我在蝴蝶谷看到「阿姨啊」，蝴蝶谷的燈光不是很亮，我是在警局指認照片的...（問：你是否警方的線民？）什麼警方的線民，『抓扒仔』會被打死，我是性交易完畢看到警察嚇一跳要找我朋友但找不到...（問：〈提示指認照片〉你說警方那天給你看4張照片，你從何特徵指認出這張照片？）憑當天的印象，我當天看到「阿姨啊」有燙頭髮，而且我當天指認的照片與案發當天我見到的「阿姨啊」髮型及長短相似。」等語明確（見原審卷第44頁反面至第48頁），足認證人蔡忠仁雖於與案發時間間隔長逾1年2月後之原審97年8月12日審理時，因時隔相當期間，且被告於原審審理期日有化妝且髮型已有不同，無法指證被告是否為其當時在警詢指認之人，惟證人蔡忠仁於原審審理時仍堅定證述其在近於案發時間、在警詢所指認照片中之被告，確定係案發當時媒介女子與其為性交行為之人無誤。
（三）而證人蔡忠仁於警詢時所稱本案媒介女子與其為性交行為之綽號「阿姨阿」之女子身高約158公分（見警卷第25頁），與證人蔡忠仁於原審所陳「阿姨啊」之身高約168公分等語（見原審卷第47頁），及被告之選任辯護人所述被告之身高僅為140幾公分，有所出入；惟證人蔡忠仁於原審審理已澄清證述其並未與案發當時媒介性交之女子比身高等語（見原審卷第47頁），證人蔡忠仁係單以目測而粗略估計前開阿姨者之身高，則證人蔡忠仁於警詢所稱媒介女子性交者之身高與實際有些許出入，及證人蔡忠仁於時隔案發時間已久之原審審理時，對於該位女子之身高細節，有記憶未詳之情形，核均屬常情，尚難以此即率然否定證人蔡忠仁於警詢之指證。又證人蔡忠仁於警詢證稱：「（問：你如何聯絡大陸女子李德珍從事性交易行為？）就我一位朋友之前有跟我說過如果要找大陸妹的話，就到臺中市○區○○街蝴蝶谷大飯店旁邊公園的涼亭內找一位綽號叫【阿姨阿】的女子、所以我今天就想說去試看看我朋友有沒有騙我，就被警方查獲了...今（30）日約20時30分左右我到臺中市○區○○街蝴蝶谷大飯店旁邊公園的涼亭內找他綽號【阿姨阿】、問他有沒有大陸妹，他問我說你怎麼知道，我說是朋友阿成介紹的，談好價錢後，他就帶我到蝴蝶谷大飯店505室。我等了大約20分左右【阿姨阿】就帶李德珍進來問我說喜不喜歡我說好。他向我收取性交易費用新台幣4000元後就走了」等語（見警卷第25至26頁）、證人蔡忠仁於偵訊時證稱：「（問：96年5月30日下午9時30分在臺中市○○街○○號蝴蝶谷飯店有無跟李德珍從事性交易？）有。是一位朋友叫阿誠的介紹去上開飯店旁邊有一個涼亭找一個阿姨，阿誠說那個阿姨就在涼亭附近，而且那天阿誠跟我一起去，找到阿姨之後阿誠先離開，找到阿姨之後我就跟阿姨講性交易的價錢，一次一小時，價錢是4000元，包括飯店休息費用，之後阿姨就帶我進入該飯店，我進入飯店之後就給阿姨錢，就到飯店的房間等，等一會兒約二、三十分鐘，小姐就進來了，有完成性交易。（問：〈提示乙○○照片〉阿姨就是照片中之人？）是。我在警察局指認過，阿姨就是照片中之人。」（見偵卷第15頁）、證人蔡忠仁於原審審理時證述：「（問：「阿成」跟你認識多久？）喝酒認識的，朋友介紹的，我只知道他叫「阿成」，我是性交易那天才透過朋友認識「阿成」...「阿成」跟我一起坐計程車去蝴蝶谷飯店。（問：後來「阿成」有和你一起進去蝴蝶谷飯店？）有...（問：「阿成」跟你進去蝴蝶谷飯店之後，有在蝴蝶谷嗎？）後來我就沒有看到他。（問：怎麼找到「阿姨啊」？）是「阿成」到蝴蝶谷飯店旁的公園找到「阿姨啊」，我在蝴蝶谷飯店的一樓等。」等語（見原審卷第46頁正、反面），證人蔡忠仁對於係其或綽號「阿成」（即偵訊所載譯音之「阿誠」，下稱「阿成」）之男子前往蝴蝶谷大飯店旁公園涼亭找被告，及上開綽號「阿成」之男子係在其找到被告後即先行離開或隨同其前至蝴蝶谷大飯店等情，先、後證述有別。惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院應本其自由心證予以斟酌，作合理之比較，依據經驗法則予以判斷，定其取捨，尤其關於行為經過之細節，難免因人記憶客觀上之侷限或時隔日久而有錯誤，苟於其基本事實陳述之真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均不可採信（最高法院99年度台上字第6304號刑事判決意旨參照）。查證人蔡忠仁於警、偵訊及原審審理時，就其於96年5月30日晚間確係經由被告媒介女子李德珍與其為性交易之基本事實，陳述均屬一致，已敘明如前，且證人蔡忠仁於原審審理時已證稱：「（問：「阿成」那天有無去？）我沒有注意...（問：談價格那時候「阿成」在嗎？）我記不起來」等語（見原審卷第45、47頁），顯見證人蔡忠仁於原審審理時，因與案發時間相距甚久，其對於「阿成」部分之記憶已然模糊，而證人蔡忠仁於警詢未提及「阿成」有無與其一同前往蝶蝴谷大飯店旁公園涼亭找被告，證人蔡忠仁於偵訊時進一步陳明「阿成」有與其一同前至上開公園涼亭找被告，二者並無齟齬，此部分自應以證人蔡忠仁距離案發時間較近之於警、偵訊之證述為可信，自不可拘泥於證人蔡忠仁上開於警、偵訊及原審審理時，就前開綽號「阿成」男子部分，因時隔甚久之記憶偏差所為與待證事實無直接關聯性、且無礙於證人蔡忠仁指證係被告媒介女子李德珍與其為性交行為之重要事實認定真實性之枝節歧異，即全盤予以否定證人蔡忠仁之證述內容，遽爾為被告有利之認定。
（四）再參以證人丙○○（經原審及本審合法傳喚、拘提無著而所在不明）於96年5月30日警詢時證稱：警方查獲大陸女子李德珍賣淫之時，其正在蝴蝶谷大飯店之房間內，該時段蝴蝶谷大飯店係由另1位年齡約45至50歲之間，長得矮矮、瘦瘦的「阿姨」負責等語（見警卷第29頁），核與被告之選任辯護人所稱被告之身高約為140幾公分之特徵接近；證人丙○○於96年6月11日警詢時更明確證稱：被告係蝴蝶谷大飯店每日下午2時至11時之工作人員，被告之工作內容為負責找男客至飯店內「休息」，「休息」就是找男客至飯店休息，然後再通知小姐至飯店與男客從事性交易，警方於96年5月30日查獲該次係由被告媒介，在蝴蝶谷大飯店櫃台內電話簿中所記載「 王姐 」的0000000000號就是被告的聯絡電話等語（見警卷第33至34頁），且有上開蝴蝶谷大飯店通訊錄1紙（見警卷第43頁）在卷可憑。而證人丙○○自案發前之96年1月底、2月初起即服務於蝴蝶谷大飯店內，負責每日下午11時起至翌日上午8時許止之櫃檯工作，此據證人丙○○於警詢時陳明（見警卷第29頁），證人丙○○既與被告同在蝴蝶谷大飯店輪班負責櫃檯工作，衡情應與被告嫻熟而無誤認之可能。而證人丙○○為警查獲時係在飯店房間內，且證人丙○○係依其在蝴蝶谷大飯店任職而親身見聞所知之輪班及工作情形，乃指證被告係為警查獲時負責帶同男客至飯店休息並通知女子與男客從事性交易之同事等情，且無警方有何不當誘導之積極事證，被告及其選任辯護人認證人丙○○於警詢所述係就其未在場之傳聞事項而為證述，且警方有誘導之情形云云，尚無可採。況證人丙○○提出上開蝴蝶谷大飯店通訊錄所載之0000000000號確係被告使用之行動電話號碼一情，已據被告於本院準備程序及審理時陳明（見本院卷第20頁、第36頁反面），亦足認證人丙○○上開於警詢之證述並非無稽而為可信。雖被告於本審準備程序時陳稱：「（問：0000000000號電話是你在用的？）以前是我在使用，後來就沒有用了。我手機拿來拿去，後來不知道在何處丟掉。（問：上開門號手機何時丟掉？）大概94年。（問：你丟掉後有無報警，或是將門號掛失停用？）均沒有。（後改稱）：96年過後我有去中華電信公司台中民生路門市辦理停用。（問：你94年丟掉為何到96年才辦理停用？）因為出事了，然後裡面門號是我的名字，這是我以自己名義申請的。我去辦理停用我也忘記有無寫申請書了。（問：你是否在本案96年5月30日案發後才去辦理上開門號停用？）是的。（問：如何知道發生本案查獲的事情？）之前有法官問過我，我才想說這支電話已經沒有使用，才去辦理停用。」等語（見本審卷第20頁正、反面），而辯稱上開0000000000號行動電話已於94年間遺失而非為其所使用云云。然依被告上開於本審準備程序所述，其所使用之0000000000號行動電話既早於94年間即已遺失，卻遲至96年間始辦理停用手續，已與常情有違；又被告使用之前開0000000000號行動電話門號，係自86年4月25日申請持用（申請名義人為 駱詩鍾 ），迄本案案發後之96年6月20日始拆退停用，且該門號通話費用之帳寄地址即為被告之戶籍地臺中市○○○路○段○○○號等情，有中華電信股份有限公司提供之門號資料1件（見本審卷第32頁）在卷可憑，顯見前開0000000000號行動電話門號自94年間起至96年5月30日止均仍開通使用中，並且通話帳單仍係寄送至被告上開設籍地之住所，被告辯稱前開0000000000號行動電話已於94年間遺失未使用云云，顯係事後推諉之詞，無可採信。徵以本案為警查獲時，蝴蝶谷大飯店乘隙逃逸之櫃檯人員為女性，經警方多次撥打涉有重嫌之被告所使用之0000000000號行動電話，均無人回應等情，有承辦員警 吳偉亮 製作之職務報告1件在卷可稽（見警卷第31頁），復參以被告使用之0000000000號行動電話於案發後之96年6月20日隨即辦理拆退停用，足稽被告確有逃避追查之意，且證人丙○○於警詢所證，核與證人蔡忠仁前開於警、偵訊及原審審理時指證被告係媒介女子李德珍與其為性交行為之人等語相合，凡此在在益徵證人丙○○前開於警詢之指證並非無據而為可信。而被告之選任辯護人雖以上開蝴蝶谷大飯店通訊錄並無丙○○之電話，且證人丙○○係為將責任推與被告，始於警詢為前開證述云云；然媒介女子李德珍與蔡忠仁為性交行為之人係1名綽號「阿姨阿」之女性人員，已據證人蔡忠仁於警詢時陳明，證人蔡忠仁於警、偵訊及原審審理時未曾指證其有與蝶蝴谷大飯店之男性員工接觸，則身為男性之丙○○自無為卸責而指證被告之必要，又卷內警方收附之蝴蝶谷大飯店通訊錄僅有影本1紙（見警卷第43頁），且該通訊錄上另有證人丙○○於警詢所稱蝴蝶谷大飯店負責人 劉大哥 之電話（見警卷第
29頁），並載有被告於本審審理所稱之蝴蝶谷大飯店人員「 淑珍 」所使用之行動電話號碼（見本審卷第54頁、警卷第43頁），已足認該通訊錄所載為任職蝴蝶谷大飯店相關人員之通訊電話，縱其上未有丙○○之電話號碼，亦尚不足為被告有利之認定，被告之選任辯護人為被告所為之前開辯護，均無可採。
（五）按刑法第231條第1項所稱之「媒介」指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交；該條項所稱之「容留」則指提供為性交之場所而言。本件被告媒介女子李德珍與男客蔡忠仁為性交之地點即蝶蝴谷大飯店505號房間，並非被告提供之性交場所，須由男客蔡忠仁支付飯店房間休息費用，且性交易價格包含飯店房間休息費用總計為4000元等情，已據證人蔡忠仁於偵訊時證述在卷（見偵卷第15頁）。又被告僅係蝴蝶谷大飯店之員工，於查無蝴蝶谷大飯店之負責人有參與本案犯行而為共犯之情況下，尚難遽認被告有提供飯店房間為性交場所之「容留」性交行為，被告居中媒介之行為，應係成立意圖使女子與他人為性交之行為而「媒介」以營利罪。是以，證人蔡忠仁於偵訊所證稱性交易兼含飯店房間休息費用共計4000元，應扣除前開不詳金額之飯店房間休息費用後，餘額始為性交易之真正價格。而上開男客蔡忠仁支付之性交易費用，為性交易之女子李德珍僅可自綽號「大衛」之男子處獲取1000元一情，亦據證人李德珍於警詢時證述為真（見警卷第15頁），足認其餘性交易所得之款項均係歸由被告及上開綽號「大衛」之男子取得；再李德珍係經由綽號「大衛」之男子安排而與男子為性交易之行為，且楊嘉淇係綽號「大衛」之男子所告知李德珍負責載送其前往性交易地點之人，楊嘉淇載送李德珍之車資所得則由李德珍給付等情，業據證人李德珍於警詢時證述在卷（見警卷第22頁、第16頁），核與證人楊嘉淇於警詢之證述（見警卷第6頁）相符，足認被告、綽號「大衛」之男子及楊嘉淇3人主觀上均有營利之意圖甚明。此外，復有證人楊嘉淇於偵訊時之證述（見偵卷第8、9頁）、共犯楊嘉淇所有查扣於臺灣臺中地方法院96年度訴字第3787號（即臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第14536號）一案、供本案犯罪所用之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）可佐（參見原審卷第20至21頁），本件事證明確【被告及其選任辯護人於本審審理時雖聲請調查證人「 蘇淑珍 」（被告及其選任辯護人於原審係稱「 施淑珍 」，見原審卷第12、18頁），並稱「蘇淑珍」為蝴蝶谷大飯店之負責人，得以證明被告於案發時並未受僱於蝴蝶谷大飯店等語。惟本院酌以案發當時之蝴蝶谷大飯店負責人為真實姓名、年籍均不詳、綽號「劉大哥」之人等情，已據證人丙○○於警詢時證述在卷（見警卷第29頁），且被告於本審準備程序亦稱：「（問：尚有何證據請求調查？）我希望能問蝴蝶谷飯店老闆，但是他已經過逝了。他是姓劉。我只叫他劉大哥，他的名字我不確定。」等語（見本審卷第19頁反面），足認案發當時蝴蝶谷大飯店之負責人應為上開真實姓名、年籍均不詳之「劉大哥」，而非「蘇淑珍」，且被告確有本案之犯行，其事證已然明確，業經詳述如前，被告及其選任辯護人此部分之聲請，本審認已無調查之必要，附予敘明】，被告前開犯行 洵足 認定。
三、按有關刑法第231條第1項前段之規定內容為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以引誘、容留或媒介行為人取得財物或利益，始足當之。是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生（最高法院98年度台上字第862號刑事判決意旨參照）。查本件被告居中媒介女子李德珍與男客蔡忠仁為性交之行為，並收取費用以營利，核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利罪。被告與楊嘉淇、真實姓名、年籍均不詳、綽號「大衛」之成年男子間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。又被告前曾於94年10月3日因妨害風化案件，由臺灣臺中地方法院以94年度中簡字第1962號判處有期徒刑5月（得易科罰金）確定，已於94年10月24日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可稽，被告於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。原審法院以：（一）證人蔡忠仁於警詢時之指認，違反法務部及內政部警政署90年5月、8月分別頒布之「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」之規定，且證人蔡忠仁於原審審理曾表示其於警詢指認當時有喝酒，則證人蔡忠仁於警局之指認是否客觀可信，容有疑義；（二）依證人蔡忠仁於原審審理時之證述，其係就綽號「阿姨阿」者特徵之記憶，僅為身高而已，非五官長相，而有關綽號「阿姨阿」者之身高，證人蔡忠仁於原審證稱約168公分，於警詢時稱約158公分，均與被告之實際身高148公分不合，且證人蔡忠仁於警詢及原審審理，就其有無與綽號「阿成」之人一同前往蝶蝴谷大飯店，先後亦不一致。（三）另證人丙○○警詢之陳述，為審判外陳述，且證人丙○○雖經原審法院傳、拘無著，然檢察官未舉證證明證人丙○○於警詢之陳述具有刑事訴訟法第159條之3之可信之特別情況，故證人丙○○警詢所述，屬傳聞證據，無證據能力，因認不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，固非無見。惟查：（一）有關證人蔡忠仁於警詢指認被告95年5月7日彩色照片之紀錄（見警卷第41頁），不惟具有證據能力，且就證據力而論，亦屬可信等情，已據本判決於上開理由欄一、（三）、二、（一）、（二）詳為論述，原審判決認上開指認之可信度有疑，容有未合；（二）又原審判決所陳證人蔡忠仁就其所指認之被告身高，及就綽號「阿成」之人有無與其一同前至蝶蝴谷大飯店，先、後所述有所差異之部分，尚均無礙於證人蔡忠仁於警、偵訊及原審審理迭次一致就其於96年5月30日晚間，確係經由被告媒介女子李德珍與其為性交易之重要基本事實之可信性，亦已於本判決前開理由欄二、（三）詳予說明其理由，且證人蔡忠仁於原審審理時已證述其於警詢時係依據其所見對「阿姨啊」之印象、髮型等而為指認（見原審卷第48頁），原審判決認證人蔡忠仁就「阿姨啊」特徵之記憶僅為身高而已，非五官長相一情，核與證人蔡忠仁於原審審理之前開證述不合，實有未洽；（三）再證人丙○○於警詢之證述，因證人丙○○經原審及本審合法傳喚、拘提無著，且具有可信之特別情況，復為證明犯罪事實存否所必要，已符合刑事訴訟法第159條之3第3款之規定，應具有證據能力之相關事證，及證人丙○○於警詢之證詞，足認與事實相符而為可信各節，業經本判決於上揭理由欄一、（一）、二、（四）予以闡述，原審認證人丙○○警詢所述因無可信之特別情況而無證據能力，核有未當。原審就前揭部分未詳予斟酌，遽為被告無罪之認定，容屬有議，檢察官上訴據此指摘原判決不當，為有理由，原判決既有上揭疏誤，自應由本院將原審判決予以撤銷，另為適當之判決。爰審酌被告之素行、出於營利意圖之犯罪動機、目的、與前開綽號「大衛」之男子、楊嘉淇共同媒介女子李德珍與男客蔡忠仁為性交行為以營利1次之手段、犯罪所得之金額、對社會善良風俗之危害及被告犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、查扣於臺灣臺中地方法院96年度訴字第3787號即臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第14536號一案之共犯楊嘉淇所有之0000000000號行動電話1支（序號為000000000000000號，內含SIM卡1枚），係共犯楊嘉淇供本案犯罪所用之物一節，已據證人楊嘉淇於警詢時證述在卷（見警卷第6、9頁），爰依刑法第38條第1項第2款之規定併予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年11月22日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官簡源希法官李雅俐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李妍嬅中華民國99年11月22日附錄論罪科刑法條：
刑法第231條第1項：
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。