裁判字號：最高法院104年台抗字第405號刑事裁定
裁判日期：民國104年07月01日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑
最高法院刑事裁定一○四年度台抗字第四○五號抗告人 蕭宏榕 上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０四年四月三十日定應執行刑之裁定（一０四年度聲字第二六二號，聲請案號：台灣高等法院高雄分院檢察署一０四年度執聲字第八三號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。又數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期。但不得逾三十年。刑法第五十條第一項前段、第五十一條第五款、第五十三條分別規定甚明。又執行刑之量定，係事實審法院自由裁量之職權，倘其所酌定之執行刑，並未違背刑法第五十一條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，即不得任意指為違法或不當。
二、本件原裁定以抗告人即受刑人蕭宏榕所犯如其附表（下同）所示違反毒品危害防制條例五罪，先後確定在案。附表編號
1、2、5部分，並經原審法院以一０三年度上訴字第一０五五號判決（下稱系爭判決），就附表編號1、2部分撤銷改判，將第一審原均處以有期徒刑十五年二月，均減為有期徒刑七年十月，再與附表編號5部分定應執行有期徒刑十一年。
茲因附表五罪合於定應執行刑之要件，並遵守刑事訴訟法第三百七十條第三項不利益變更禁止原則，依檢察官聲請，定應執行有期徒刑十四年六月。經核於法均無不合。
三、抗告意旨雖以：裁判宣告數罪之刑，雖曾定其應執行之刑，但如與其他裁判宣告之刑定其應執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑。本件原裁定竟仍以系爭判決就附表編號1、2、5部分所定應執行有期徒刑十一年為基礎，自有違法。又附表編號1、2部分，抗告人上訴原審法院後，業經依毒品危害防制條例第十七條第二項自白減輕其刑，原裁定竟仍諭知應執行有期徒刑十四年六月，處罰之刑度顯然超過抗告人行為不法之內涵，違反罪責相當原則、比例原則、平等原則、重覆評價禁止原則，難謂無濫用自由裁量之權限或合法妥適等語。惟查：原裁定以抗告人所犯附表編號1至5之罪，合於定應執行刑之要件，審酌抗告人所犯附表編號1、2、5部分，曾經原審法院定應執行有期徒刑十一年，而宣告本件應執行有期徒刑十四年六月，係在附表各罪最長之有期徒刑七年十月以上，各罪合併刑期二十五年四月以下，並無過重或濫用裁量、違反法律之外部性界限或內部性界限，或其他違法、不當情形存在。且原裁定引用系爭判決，就抗告人所犯附表編號1、2、5，原定應執行有期徒刑十一年部分，已說明旨在避免違反刑事訴訟法第三百七十條第三項不利益變更禁止原則，而非以該執行刑為基礎，自無違法可言。抗告意旨仍依己意，漫指原裁定違法、不當云云，難認有理，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中華民國一○四年七月一日
最高法院刑事第七庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官林恆吉法官林清鈞法官呂永福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年七月六日
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