裁判字號：臺灣高等法院高雄分院88年上字第220號民事判決
裁判日期：民國89年02月16日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十八年度上字第二二○號
上訴人乙○○被上訴人丙○○訴訟代理人甲○○右當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十八年四月二十日臺灣高雄地方法院八十六年訴字第二一二五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於臺灣高雄地方法院八十年度執字第九三一八號拍賣抵押物強制執行事件分配表次序四第一順位抵押債權人即被上訴人分配金額新台幣貳仟柒佰貳拾參萬伍仟伍佰陸拾貳元，應更正之金額超過新台幣貳仟玖佰肆拾參萬捌仟捌佰零玖元之優先權優先受分配部分，及訴訟費用之裁判廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、原判決廢棄。添
二、被上訴人在第一審之訴駁回。添
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、否認被上訴人所為一切不利上訴人之主張、陳述及舉證，並爭執之。
二、查本件債務人 陳鶯德 於民國七十七年一月廿五日，向被上訴人借款新台幣（下同）一千零五十萬元，約定清償日期為同年二月廿五日，利息按中央銀行核定放款利率計算，無遲延利息之約定，違約金按日息一角計算，並以陳鶯德所有坐落高雄市○鎮區○○段一八二一之一八號、一八二一之七號土地及其上建號五七九六號建物（下稱系爭房地）設定一千零五十萬元之抵押權予被上訴人，嗣陳鶯德無法清償，雙方於七十八年十二月間另行簽訂協議書，載明①展期三十日至七十九年一月廿六日止，屆期未償支付懲罰性違約金二百萬元。②上揭期間內積欠之利息、違約金、遲延利息，自七十七年一月廿六日起至清償日止，其利息以日息五分計算，違約金以日息一角計算，遲延利息以日息一角計算，并將此利息、違約金、遲延利息，改作本金之新債務，另提供 陳昭揃 、 陳鶯攏 共有坐落高雄市○鎮區○○段一二八一之六號土地，及陳鶯德所有同段之一二八一之十號及系爭房地，設定一千八百三十四萬八千七百五十元之抵押權登記。被上訴人與陳鶯德於七十八年協議所訂立之新債清償契約，經臺灣高雄地方法院八十年度重訴字第二一六號、臺灣高等法院高雄分院八十一年度重上字第三十四號判決確定，確認自七十七年四月廿六日起至七十八年十二月廿六日止，本金一千零五十萬元之原定遲延利息、違約金債權為二百八十五萬元（嗣經本院裁定更正為二百九十五萬二千零五十四元後，總額始符合下述之四百五十七萬七千七百零四元，故二百八十五萬元應係上訴人及被上訴人之誤載）並轉為本金債權，依此所加計之利息、違約金及遲延利息因而成立之新債權，總計為四百五十七萬七千七百零四元，而被上訴人與債務人間原定一千零五十萬元之遲延利息、違約金債權，經臺灣高雄地方法院八十一年度訴更字第五號、鈞院八十三年上更㈠字第六二號、最高法院八十四年度台上字第一六三二號確定判決，認定依據臺灣高等法院高雄分院八十一年重上字第三十四號確定判決之計算，自七十七年四月二十六日起至七十八年十二月二十六日止為二百八十五萬元（應為二百九十五萬二千零五十四元），另七十八年十二月二十七日起至清償日止之遲延利息及違約金債權以本金一千零五十萬元債權之年息百分之二五．二五計算。
三、被上訴人已就協議成立之四百五十七萬七千七百零四元新債權加以行使，於此範圍內之舊債權自不得再行主張，重複行使：
㈠按民法第三百二十條規定「因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另
有意思表示外，若新債務不履行，其舊債務仍不消滅」，該新債清償之規定，乃因清償舊債務，而負擔新債務，並因新債務之履行，而使舊債務消滅之契約，在新債務履行以前，與舊債務兩相併存，不過債權人須先請求履行新債務，倘新債務不能履行或無效或撤銷時，始能就舊債務請求履行，由此可知，在新債清償之情形，債權人不得併同行使新、舊債權，為重覆之請求，或先為行使舊債權，否則即違反「新債清償」契約成立之初旨，而有悖誠信。
㈡被上訴人在另案臺灣高雄地方法院八十四年度執字第九四四四號執行案件中，行
使新債權四百五十七萬七千七百零四元，加入分配，取得十五萬三千一百零三元分配款，被上訴人在另案臺灣高雄地方法院八十五年執字第五八二三號執行案件中，再行使該新債權四百五十七萬七千七百零四元，聲請拍賣抵押擔保該新債權之高雄市○鎮區○○段一八二一之六號土地及其上未辦保存登記之建物，此外，被上訴人在本件執行事件中，亦再次將該四百五十七萬七千七百零四元債權列為第六次序第三順位抵押債權，參與分配，足見被上訴人確已依其與債務人陳鶯德之新債清償契約，行使新債權四百五十七萬七千七百零四元，於此範圍內，自不得再行主張行使原定一千零五十萬元及自七十七年四月廿六日起至七十八年十二月廿六日止之遲延利息、違約金債權。
㈢被上訴人主張其新債權四百五十七萬七千七百零四元未受完全之清償，故於未受
清償部分其中二百八十五萬元（應為二百九十五萬二千零五十四元之誤），得列入舊債務中，受本件分配表第四次序第一順位抵押權之擔保受償等語。惟所謂「新債務」、「舊債務」，本為個別且獨立之債權客體，於本件雖被上訴人與陳鶯德間之舊債務與新債務均為金錢債務，惟其內容、計算方式及擔保物權等條件，完全不同，個別獨立而不相涉，自不得割裂其中部分而交互行使新、舊債權，被上訴人在另案八十四年度執字第九四四四號及八十五年度執字第五八二三號強制執行案件中，既以新債務四百五十七萬七千七百零四元金額列入執行債權中參與分配，並主張依新債權抵押擔保之優先順序受償，計算分配款，而於本件執行程序中，竟又主張將新債權其中二百八十五萬元（應為二百九十五萬二千零五十四元之誤）列入舊債權中，以享有舊債權第一順位抵押權擔保之優先受償權，如此豈非任意擇新舊債權中有利部分，加以行使，並獲取不當利益（例如新債權中以舊債權遲延利息、違約金二百八十五萬元（二百九十五萬二千零五十四元之誤）轉為本金，所計算出之遲延利息及違約金，以及新債權所設定抵押擔保之優先受償權），此顯非被上訴人與債務人陳鶯德訂立新債清償契約之本意。
㈣又被上訴人與陳鶯德協議成立之四百五十七萬七千七百零四元新債務，其計算方
法係以自七十七年四月廿六日起至七十八年十二月廿六日止，本金一千零五十萬元之原定遲延利息、違約金債權二百八十五萬元（二百九十五萬二千零五十四元之誤），轉為本金，再加計利息、違約金及遲延利息而來，並為此新債務另提供高雄市○鎮區○○段一八二一之六號、同段一八二一之十號及系爭房地，設定抵押權供作擔保，因此，新債務中之本金二百八十五萬元（二百九十五萬二千零五十四元之誤）乃為計算利息、違約金及遲延利息之標準，二者無從割裂，若將該二百八十五萬元（二百九十五萬二千零五十四元之誤）本金列入舊債務中分配受償，則新債務中之利息、違約金及遲延利息，亦無由計算產生，則被上訴人又豈能分別在不同之強制執行案件中，以新債權四百五十七萬七千七百零四元聲請拍賣抵押物強制執行或列入債權額分配受償。被上訴人假借與債務人成立新債清償契約，曲解新舊債權行使之順序，故意在強制執行程序中，同時併列新舊債權，擴大債權數額，增加其分配款金額，以致損害其他債權人平均受償之權利，由此適足以證明新債清償契約成立之後，債權人不得同時行使新舊債權，而應先行使新債權，必須新債權未獲滿足，始得行使舊債權，此乃新債清償契約成立之初旨。
㈤綜上陳述，被上訴人既已依法行使新債權四百五十七萬七千七百零四元，取得分配款，自不得再主張併同行使舊債權，優先受償。
四、本件執行分配表次序四被上訴人第一順位抵押債權，應扣除台灣高雄地方法院八十四年度執字第九四四四號八十四年十二月廿日分配表中次序十至十四之分配款共計九十四萬四千五百四十四元：
㈠被上訴人對於債務人陳鶯德之債權事實上僅有借款本金一千零五十萬元及自七十
七年四月廿六日起至清償日止之遲延利息及違約金，嗣雙方就其中七十七年四月廿六日起至七十八年十二月二十六日止之遲延利息及違約金二百八十五萬元（二百九十五萬二千零五十四元之誤）約定改為本金，再計算遲延利息及違約金，總計為四百五十七萬七千七百七十四元，成立新債務，依前所述，被上訴人就上開七十七年四月廿六日起至七十八年十二月二十六日止之遲延利息、違約金債務，應先行使該四百五十七萬七千七百七十四元新債務，而被上訴人亦確於台灣高雄地方法院八十四年執字第九四四四號、八十五年執字第五八二三號，及本件執行案件中，分別行使該新債權四百五十七萬七千七百零四元，列入分配，並取得分配款。因此，除被上訴人以該新債權所分配取得之分配款外，被上訴人在八十六年四月廿一日聲請狀內，自行向本件執行法院提出聲請，於本件分配表次序四第一順位抵押債權中扣除其在台灣高雄地方法院八十四年度執字第九四四四號八十四年十二月廿日分配表次序十、十三、十四，取得之分配款八十八萬七千零五十三元（卅萬二千百九十四元＋十四萬六千六百九十七元＋四十三萬八千一百六十二元＝八十八萬七千零五十三元），已自認該取得之分配款係清償被上訴人新債權以外即借款本金一千零五十萬元及自七十八年十二月二十七日起至清償日止之遲延利息、違約金債權，故應在本件分配表次序四第一順位抵押債權中予以扣除。又其於台灣高雄地方法院八十四年執字第九四四四號八十四年十二月廿日分配表中次序七、十一、十二，雖係以被上訴人之夫甲○○之名義，提出債務人陳鶯德簽發予被上訴人之本票，列入分配受償，惟不論被上訴人與其夫甲○○內容法律關係如何，依該等本票所分配取償之分配款，仍係債務人陳鶯德實現其債務清償之方法，是以應自被上訴人對債務人陳鶯德之債權中扣除，其中次序七係清償被上訴人之新債權，而應自本件分配表次序六被上訴人之第三順位抵押債權中予以扣除，另次序十一、十二，係清償被上訴人之借款本金及自七十八年十二月二十七日起至清償日止之遲延利息、違約金債權，而應自本件分配表次序四第一順位抵押債權中予以扣除。綜上所述，被上訴人原一千零五十萬元及其自七十八年十二月二十七日起至清償日止之遲延利息、違約金債權（即清償「新債權及其同範圍舊債權」以外之債權），於台灣高雄地方法院八十四年度執字第九四四四號八十四年十二月廿日分配表中次序十至十四所分配取償之分配款九十四萬四千五百四十四元（卅萬二千一百九十四元＋三萬四千四百九十五元＋二萬二千九百九十六元＋十四萬六千六百九十七元＋四十三萬八千一百六十二元＝九十四萬四千五百四十四元），即應自本件分配表中次序四被上訴人第一順位抵押債權中加以扣除，始為正確。
㈡被上訴人雖然辯稱台灣高雄地方法院八十四年度執字第九四四四號八十四年十二
月廿日分配表中次序第十至十四之票款債權，是陳鶯德於新債清償協議時，所開立予被上訴人之本票，是以該等本票應係清償新債權四百五十七萬七千七百零四元等語。惟在上開分配表中，被上訴人之新債權四百五十七萬七千七百零四元已列在次序七中分配受償，若次序十至十四亦為相同之債權，則被上訴人豈非虛列債權，重複受償，可見該分配表次序十至十四之分配款，係清償該新債權四百五十七萬七千七百零四元之外，被上訴人對於債務人陳鶯德之本金一千零五十萬元及自七十八年十二月廿七日起至清償日止之遲延利息、違約金債權，故被上訴人就此所得之分配款自應於本件分配表中次序四被上訴人第一順位抵押債權中予以計算扣除。
五、本件執行分配表次序四被上訴人第一順位抵押債權之遲延利息及違約金債權應自七十九年五月六日起算：
㈠依台灣高等法院高雄分院八十三年度上更㈠字第六二號確定判決，被上訴人借款
債權一千零五十萬元，其自七十八年十二月廿七日起至清償日為止，每日遲延利息及違約金為七千二百六十三點六九元（一千零五十萬元×百分之廿五點二五÷三百六十五＝七千二百六十三點六九元），則被上訴人於台灣高雄地方法院八十四年度執字第九四四四號八十四年十二月廿日分配表次序十至十四取償之分配款九十四萬四千五百四十四元，換算日數為一百三十天（九十四萬四千五百四十四元÷七千二百六十三點六九元＝一百卅日），應自本件執行分配表中予以扣除，即本件分配表次序四被上訴人第一順位抵押債權本金一千零五十萬元之遲延利息及違約金債權起算日，應自七十八年十二月二十七日往後推算一百三十日，即七十九年五月六日起算，原判決不察，竟將被上訴人之新債權，其中二百八十五萬列入本件分配表次序四中，再扣除該新債權於八十四年度執字第九四四四號分配表中受償金額三十萬二千一百九十四元，予以計算，顯然違反「新債清償」應優先行使新債權之法律意旨，且昧於被上訴人早已在另案八十四年執字第九四四四號、八十五年執字第五八二三號，及本件執行案件中，分別將其新債權四百五十七萬七千七百零四元列入分配，已實際行使其新債權之事實。
㈡此外，原判決又未將另案八十四年度執字第九四四四號八十四年十二月廿日分配
表中次序十至十四被上訴人分配取償之九十四萬四千五百四十四元，於本件分配表次序四被上訴人第一順位抵押債權中，予以扣除，以致被上訴人重複分配受償。
六、本件執行分配表次序四被上訴人第一順位抵押債權之遲延利息及違約金債權，應算至八十五年五月廿九日為止：
㈠按民法第三百三十五條第一項規定「抵銷，應以意思表示，向他方為之，其相互
間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。」，又按抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第三百三十四條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意，另抵銷，應就兩造債務相當額，溯及宜為抵銷時生其效力者，係使得為抵銷之債務，於宜為抵銷時消滅，此後即不生計算利息之問題，最高法院五十年台上字第二九一號、十八年上字第三一六號均著有判例。
㈡次按強制執行程序中之拍賣，為買賣方法之一種，關於出賣人所為允為出賣之意
思表示（拍定），應由執行法院為之，如執行法院於拍賣時就應買之出賣未為拍定之表示，雙方之意思表示自未合致，即不能認以拍賣為原因之買賣關係業已成立，最高法院六十四年台上字第二二００號著有判例。由此可見，在強制執行拍賣程序，執行法院為出賣人即債務人之代理人。本件強制執行，於八十五年五月廿九日拍賣陳鶯德之不動產，而被上訴人適為拍定人，於拍定當時被上訴人即當場向執行法院表示以其對陳鶯德之債權金額，抵繳價金，嗣又於八十五年五月卅日再次以書狀向執行法院為抵銷之意思表示，由於被上訴人所應繳納之拍定價金，較被上訴人於本件分配表次序四第一順位抵押債權之金額為高，因此，被上訴人該第一順位抵押債權，於八十五年五月廿九日拍定當日，已因被上訴人抵銷權之行使而全數消滅，被上訴人主張尚應計算八十五年五月三十日起至八十五年十一月四日補繳不足價金五百五十五萬元至法院為止之利息，洵屬無據。被上訴人雖一再以辦理強制執行應行注意事項第十六條第三項規定「執行名義所命給付之利息或違約金，載明算至清償日者，應以拍賣或變賣之全部價金交付與法院之日或債務人將債權額現款提出於法院之日視為清償日」，主張其繳付不足之價金五百五十五萬元予執行法院之日為八十五年十一月四日，故應以是日為其第一順位抵押債權遲延利息及違約金之結算終止日等語；惟民法有關債之消滅原因，除清償外，尚有抵銷、提存、免除、混同等，而辦理強制執行應行注意事項第十六條第三項係針對債權人因強制執行程序受清償，而對於清償日所為之規定，至若債權人之債權於強制執行清償前，即因抵銷而消滅，自無從再計算其後之利息、違約金，被上訴人上開主張，乃係誤解法律規定而致。
㈢又按強制執行法第六十八條之二規定「拍定人未繳足價金者，執行法院應再拍賣
」，如被上訴人對於陳鶯德之本件執行分配表次序四第一順位抵押債權於八十五年五月廿九日未因抵銷而消滅（上訴人否認之），仍計算遲延利息、違約金債權至同年十一月四日，則被上訴人應繳納之拍定價金，自亦未因抵銷而消滅，被上訴人又未於拍定後七日內依法繳納，則依強制執行法第六十八條之二、第一百十三條之規定，執行法院依法應再重新拍賣，惟本件執行程序，執行法院並未因被上訴人未繳拍定價金而重新拍賣，由此足見被上訴人應繳納之拍定價金，於八十五年五月廿九日拍定當時，被上訴人依法行使抵銷權，以其對於陳鶯德之債權抵繳拍定價金，於抵銷之數額內，被上訴人對於陳鶯德之債權及被上訴人依法應繳付之拍定價金，同因抵銷而消滅，是被上訴人毋庸再繳納此部分拍定價金，執行法院亦不得重新拍賣，至於被上訴人對陳鶯德之本件執行分配表次序四第一順位抵押債權既因抵銷而消滅，其遲延利息、違約金自應計算至是日為止。被上訴人一方面主張其應繳付之拍定價金，部分以其對債務人陳鶯德之債權抵繳，而毋庸再行提出給付，一方面又主張本件執行分配表次序四被上訴人第一順位抵押債權之遲延利息，應算至八十五年十一月四日，若果如此，則八十五年五月廿九日拍定之日至同年十一月四日期間，豈非造成被上訴人應繳付之拍定價金，在八十五年五月廿九日因抵銷而部分消滅，毋庸再行繳納，而債務人陳鶯德對於被上訴人之本件分配表次序四第一順位抵押債務，卻未因抵銷而消滅，此與民法第三百三十五條第一項抵銷之規定，不相符合。
㈣辦理強制執行事件應行注意事項僅為司法院內部行政規則，其規定若有牴觸法律
之處，應屬無效，由此足見辦理強制執行事件應行注意事項第十六條第三項「執行名義所命給付之利息或違約金，載明算至清償日者，應以拍賣或變賣之全部價金交付與法院之日或債務人將債權額現款提出於法院之日視為清償日」之規定，在執行債權人以抵銷之方式繳付拍定或承受之價金時，因其抵銷額度內之債權依民法第三百三十五條第一項之規定，已因抵銷而溯及於最初得為抵銷之時而消滅（即拍定日或承受日），故該抵銷債權之利息或違約金之計算，即無適用上開規定之餘地。
㈤又按強制執行法第九十四條第二項規定「承受不動產之債權人，其應繳之價金超
過其應受分配額者，執行法院應限期命其補繳差額後，發給權利移轉證書，逾期不繳者，再行拍賣」，故於債權人承受拍賣標的物，其應繳之價金超過其應受分配額，而以其債權額抵繳承受價金之情形，執行法院於債權人承受後須先確定該承受人之債權、利息及違約金等分配總數額，始能通知承受人應補繳差額之確定數額，由此程序亦足以證明承受之應分配債權額（債權額及利息、違約金）於其聲明承受時，即屬確定，並因抵銷而消滅，否則，若承受人之債權額利息、違約金依強制執行法第十六條第三款計算至全部價金交付與法院之日，則執行法院既無從知悉承受人何時補繳全部價金，又如何據以計算承受人之應分配債權額，並通知承受人補繳差額，本件被上訴人為執行程序之債權人，同時亦為拍定人，其應繳之拍定價金超過應受分配額，於拍定之時，即向執行法院表示以其應分配債權額抵繳部分拍定價金，就「以應分配債權額抵繳拍定價金」，與債權人承受拍賣標的物，並以應分配債權額抵繳承受價金相同，依強制執行法第九十四條第二項所規定之執行程序，足以證明本件被上訴人於拍定後向執行法院表示以其應分配債權額抵繳拍定價金之時，其應分配債權額（債權額、利息及違約金）即溯及於拍定時而確定，並因抵銷而全數消滅。被上訴人所提出最高法院八十六年度台上字第三六０二號判決，其內容係針對「非抵銷之債權」而言，因實施拍賣之結果，不論由第三人拍定或由債權人拍定或承受，對於「非抵銷之債權人」而言，均需由拍定人或承受人繳交之價金中分配受償，並無不同，是其債權之利息及違約金自得依辦理強制執行事件應行注意事項第十六條第三款之規定，予以計算，惟本件所爭執者，乃係「抵銷債權」利息及違約金之計算，與上開判決內容所述，尚屬有間。又執行法院何時發給被上訴人權利移轉證明書，與被上訴人及債務人陳鶯德間之債權債務關係何時因抵銷而消滅，並無關連，否則，本件被上訴人之第一順位抵押債權之利息、違約金豈非應計算至被上訴人取得權利移轉證書之時為止，而被上訴人指稱至今尚未取得權利移轉證書，則本件被上訴人之應分配債權額，豈非尚未確定，又辦理強制執行事件應行注意事項第十六條第二款之規定僅係執行法院對於普通債權人之債權，應平均分配，並作成分配表，此製作分配表之程序，不分執行標的物為第三人拍定或由債權人拍定或承受，事屬皆然，惟此與本件兩造所爭執，被上訴人以其應分配債權額抵繳價金，其與債務人陳鶯德之債權債務關係，於何時發生抵銷之效力，即被上訴人於本件分配表次序四第一順位抵押債權之利息及違約金應計算至何時為止，並不相同，被上訴人所提上開抗辯，指稱其於本件分配表次序四第一順位抵押債權之利息及違約金應計算至八十五年十一月四日其補繳全部價金於執行法院之日為止，殊屬無稽。
七、綜上陳述，本件分配表次序四被上訴人第一順位抵押債權應扣除被上訴人於台灣高雄地方法院八十四年度執字第九四四四號八十四年十二月廿日分配表次序十至十四取償之分配款九十四萬四千五百四十四元，依被上訴人借款本金一千零五十萬元，其七十八年十二月二十七日起至清償日止每日利息及違約金為七千二百六十三點六九元計算，換算日數為一百三十日，故該利息及違約金債權之計算應自七十九年五月六日起至八十五年五月廿九日止共計二千二百十三天（六年又廿三天），共計一千六百零七萬四千五百六十五元（一千零五十萬元×百分之廿五點二五÷三百六十五×二千二百十三＝一千六百零七萬四千五百六十五元），另加上本金一千零五十萬元，本件分配表次序四被上訴人第一順位抵押債權總計應為二千六百五十七萬四千五百六十五元（一千零五十萬元＋一千六百零七萬四千五百六十五元＝二千六百五十七萬四千五百六十五元）被上訴人起訴主張更正為三千一百二十一萬六千零一十八元，並非正確。添
參、證據：除引用原審立證方法外，補提：臺灣高雄地方法院八十年度重訴字第二一六號、八十一年度訴更字第五號民事判決、臺灣高等法院高雄分院八十一年度重上字第三四號、八十三年度上更㈠字第六二號、民事判決、最高法院八十四年度台上字第一六三二號民事判決、 邱聰智 著民法債編通則第五０二、五０三頁、臺灣高雄地方法院民事執行處強制執行金額計算書分配表（八十四年十二月廿日、八十六年八月十四日）、被上訴人八十五年四月廿四日、八十六年四月廿一日、八十五年五月卅日聲請狀、最高法院八十四年度台上字第二０一六號、八十五年度台上字第三八七號、四十四年度台上字第一四一七號判決要旨、八十六年台上字第三六０二號判決全文影本各一份為証。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：上訴駁回。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、否認上訴人之主張及陳述,並引用前呈書狀之事實及理由。
二、本件強制執行事件，依強制執行法第一百四十一條規定，本法施行前，已開始強制執行之事件，視其進行程度，依本法所定程序終結之，其已進行之部分，不失其效力。本件強制執行雖於新法修正前拍定，但依本件強制執行事件依強制執行法第一百四十一條規定，自應視執行程序進行程度，而適用新法，而非全部適用舊法。
三、本件分配表次序四債權原本一千零五十萬元之利息及違約金之清償日應為八十五年十一月四日：
㈠按依強制執行法實施拍賣，不論由第三人拍定或由債權人拍定或承受，既均應繳
交價金，其結果並無不同，自均應有辦理強制執行應行注意事項第十六項規定之適用，此觀該項第二款後段併將執行標的物由債權人承受時，其承受價金之分配亦同之規定自明（八十六年度台上字第三六０二號判決參照），又辦理強制執行應行注意事項第十六項第二款、第三款之規定「拍賣或變賣所得價金，如有多數債權人於拍賣或變賣終結前聲明參與分配者，除依法有優先受償者外，應按債權額之比例平均分配，並應迅即作成分配表，分配予債權人，執行標的物由債權人承受時，其承受價金之分配，亦同」、「執行名義所命給付利息或違約金，載明算至清償日者，應以拍賣或變賣之全部價金交付與法院之日或債務人將將債權額現款提出於法院之日視為清償日。」且強制執行法應屬民法之特別法，故今辦理強制執行應注意事項第十六條第三項之規定，執行名義所命給付利息或違約金，載明算至清償日者，應以拍賣或變賣之全部價金交付與法院之日或債務人將將債權額現款提出於法院之日視為清償日，即應適用辦理強制執行應注意事項第十六條第三項之規定。
㈡依前揭最高法院判決意旨所示，依強制執行法實施拍賣，不論由第三人拍定，或
由債權人拍定或承受，均應有辦理強制執行應行注意事項第十六項規定之適用，則依辦理強制執行應行注意事項第十六項第二款、第三款之規定，本件分配表次序四債權原本一千零五十萬元之利息及違約金之清償日，應以拍賣或變賣之全部價金交付與法院之日或債務人將將債權額現款提出於法院之日視為清償日無疑，上訴人稱應以拍定之日或聲明抵繳之日為清償日，自屬無據。故本件分配表次序四債權原本一千零五十萬元之利息及違約金之清償日應為八十五年十一月四日。
四、本件新債權八百三十二萬七千六百五十九元，因上訴人於屆期時不履行，則舊債務二百八十五萬元（二百九十五萬二千零五十四元之誤）自不消滅，則被上訴人自得就該舊債務二百八十五萬元（二百九十五萬二千零五十四元之誤）請求履行，該舊債務二百八十五萬元（二百九十五萬二千零五十四元之誤）自應在分配表第四次序第一順位被上訴人之抵押債權優先受分配：
㈠上訴人稱「因清償債務而對於債權人負擔新債務者，債權人應先請求履行新債務
，必須新債務未獲履行，始得請求履行舊債務云云」，並引最高法院八十四年度台上字第二０一六號判決、八十五年度台上字第三八七號判決、四十四年台上字一四一七號判決為據，但依前揭判決意旨係謂債權人欲請求履行舊債務之前提要件，係以債務人不履行新債務即可。添㈡新舊債務如均已屆清償期，則因新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，債權人自
得請求履行新債務，亦得請求履行舊債務。本件新債權八百三十二萬七千六百五十九元，因陳鶯德等人於屆期時不履行，則舊債務二百八十五萬元（二百九十五萬二千零五十四元之誤）自不消滅，則債務人陳鷹德等既然不履行新債務，依前揭所述，被上訴人自得就該舊債務二百八十五萬元（二百九十五萬二千零五十四元之誤）請求履行，則該舊債務二百八十五萬元（二百九十五萬二千零五十四元之誤）自應在分配表第四次序第一順位被上訴人之抵押債權優先受分配。
五、本件分配表次序四債權原本一千零五十萬元之利息及違約金之起算日應為七十八年一月七日：
二百八十五萬元（二百九十五萬二千零五十四元之誤）之舊債務，依八十三年上更一字第六十二號民事確定判決所認，一千零五十萬元之抵押權之利息及違約金合計為年息百分之二十五點二五，本金一千零五十萬元之利息及違約金，其每日合計為七千二百六十三點六九元，則上開二百八十五萬元（二百九十五萬二千零五十四元之誤），每日以七千二百六十三點六九元換算，其換算日數應為三百九十二天。而被上訴人於台灣高雄地方法院八十四年度執字九四四四號執行事件第十次序，就一千零五十萬元本金及利息債權部分，僅受分配三十萬二千一百九十四元，則以前揭利息及違約金合計每日為七千二百六十三點六九元換算，其換算日數應為四十二日。本金一千零五十萬元之利息及違約金之起算日應從七十八年十二月二十七日往前推三百五十日（三百九十二－四二＝三五０），即起算日應自七十八年一月七日起算。添
六、另上訴人主張本件分配表次序四被上訴人第一順位抵押債權之遲延利息及違約金債權應自七十九年五月六日起算云云，實非正確。按上訴人以台灣高等法院高雄分院八十三年上更一字第六十二號民事確定判決所認，其自七十八年十二月二十七日起至清償日止，每日遲延利息及違約金為七千二百六十三點六九元，則被上訴人於台灣高雄地方法院八十四年度執字九四四四號執行事件，分配表第十至十四次序取償之分配款九十四萬四千五百四十四元，換算日數為一百三十天，應自本件分配表予以扣除云云，即應自七十八年十二月二十七日往前推一百三十日，即七十九年五月六日起算云云。惟上訴人前揭之主張乃係其反訴之部分，而上訴人反訴之部分，業經鈞院以八十八年度抗字第五一一號裁定駁回確定在案，故上訴人前揭之主張暫不論其有無理由，因其並非本訴之聲明內，則鈞院自勿須再予以審酌，又台灣高雄地方法院八十四年度執字九四四四號執行事件，分配表第十一、十二次序之債權，係被上訴人與債務人簽訂協議書時所約定之違約金債權，而分配表次序十三、十四則係四百五十七萬七千七百零四元之新債權。添
七、上訴人另主張，被上訴人在台灣高雄地方法院八十四年度執字九四四四號執行事件及八十五年度執字第五八二三號執行事件中，既以新債務四百五十七萬七千七百零四元金額列入執行債權中參與分配，並主張依新債權抵押擔保之優先順序受償計算分配款，而於本件執行程序中，又主張將新債權中之二百八十五萬元（二百九十五萬二千零五十四元之誤）列入舊債權中，如此豈非任意擇新舊債權中有利部分，加以行使，並獲取不當利益云云。上訴人前揭之主張實無理由，按債務人陳鶯德等人對於新債務並未履行，則依法被上訴人之舊債權二百八十五萬元（二百九十五萬二千零五十四元之誤）自不消滅，債務人不履行新債務，則被上訴人自得請求債務人履行舊債務，又被上訴人雖曾將新債務四百五十七萬七千七百零四元聲請拍賣抵押物，並蒙台灣高雄地方法院八十五年度執字第五八二三號通知於八十六年十一月五日拍賣，事後被上訴人於該執行事件中，並無法取得任何之分配款。
參、證據：除引用原審立證方法外，補提：孫森焱著債編總論第七七八頁影本一份為証。
理由
甲、程序部分：
一、強制執行法於八十五年十月九日經總統公布，於同月十一日開始施行，依修正後該法第一百四十一條規定「本法施行前，已開始強制執行之事件，視其進行程度，依本法所定程序終結之。其已進行之部分，不失其效力。」，即強制執行事件於新法修正後，原則上依新法之程序繼續進行，但已進行部分，仍不失其效力。本件被上訴人於八十年十月廿三日以臺灣高雄地方法院七十九年度拍字第三九０號拍賣抵押物裁定為執行名義，對陳鶯德所有之不動產聲請強制執行，且於八十五年五月廿九日第一次拍賣時，以三千六百七十萬元之價格得標，又於八十五年五月廿九日具狀向執行法院聲請准以債權分配額抵繳部分價金，其差額於原審法院通知補繳時，再遵期補足等語，經執行法院於同年月卅日准被上訴人抵繳；嗣執行法院於八十五年十一月廿七日製作分配表，於八十五年十二月四日以（八十五）高澤民強字八０執字第九三一八號通知債權人及債務人，定於同年月十六日實施債權分配等情，業經本院調閱原審法院八十年度執字第九三一八號民事執行卷查明無訛，故本件被上訴人以債權分配額抵繳部分價金，應適用修正前強制執行法之有關規定，至於分配表之異議等事項，則應依修正後之強制執行法之相關規定。
二、又按聲明異議人未於分配期日起十日內執行法院為分配表異議之訴之起訴證明者，視為撤回其異議之聲明，經證明者，該債權應受分配之金額，應予提存，強制執行法第四十一條第三項定有明文。原審法院八十年度執字第九三一八號拍賣抵押物強制執行事件，原定分配期日為八十五年十二月十六日，執行法院於分配期日前即八十五年十一月二十七日製作第一次分配表（原審法院認於八十五年十二月三日製作第二次分配表，惟該次分配表內容與八十五年十一月廿七日之分配表內容相同，故八十五年十二月三日之分配表係同日發通知時從電腦列印時之日期，原審對此尚有誤會）經上訴人及陳鶯德對之聲明異議後，惟執行法院將送達予被上訴人之分配通知，誤送高雄市稅捐稽徵處，致對被上訴人未為分配之合法通知，俟執行法院於八十五年十二月十六日分配期日後之八十五年十二月廿六日收受執行法院函請上訴人及陳鶯德依強制執行法第四十一條規定辦理之函後，於翌日（即廿七日）始至執行法院領取八十五年十二月十六日之分配通知，並於同年月廿七日對未收受分配表聲明異議，復於同年月卅日對該分配表聲明異議等情，經本院調閱上開強制執行卷核閱無誤，故執行法院八十五年十月十六日之分配表既未合法送達，故兩造尚無依強制執行法第四十一條規定提起分配表異議之訴之必要。
三、嗣高雄市稅捐稽徵處於八十六年二月廿四日退回於八十五年十二月十六日分配溢領之稅款，執行法院乃於八十六年三月二十六日更正分配表，於八十六年四月一日以八十六高嘉民強八十執字第九三一八號函寄送予含兩造之當事人，其內容為「本院（原審法院）受理民國八十年度執字第九三一八號債權人丙○○（即被上訴人）與債務人陳鶯德間強制執行事件，原定於八十五年十二月十六日實施分配在案，茲以債權人丙○○對分配表聲明異議，經依法登記分配表，台端如於本更正分配表送達後三日內不為反對之陳述者，依強制執行法第四十條之一第二項規定，視為同意更正分配表實施分配。」，被上訴人並未對之為反對陳述，但執行法院於八十六年七月五日復以八十六高嘉民強八十執字第九三一八號函兩造之當事人謂八十五年十二月十六日之分配期日通知未合法送達被上訴人，而取消八十五年十二月十六日之分配期日，另定分配期日，嗣強執行法院於八十六年八月十五日以八十六高嘉民強八十執字第九三一八號通知八十六年九月一日實施分配，被上訴人於八十六年八月十九日收受通知，並八十六年八月廿七日對分配表聲明異議，復於八十六年九月六日提起本件分配表異議之訴之事實，業經本院調閱原審法院八十年度執字第九三一八號拍賣抵押物強制執行卷宗核閱屬實。本件執行法院已取消八十五年十二月十六日分配期日，而另定八十六年九月一日實施分配，被上訴人於分配期日起十日內向執行法院提起本件分配表異議之訴，本件程序上即無不合。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人起訴主張：原審法院八十年執字第九三一八號強制執行事件，其對陳鶯德之抵押債權為本金一千零五十萬元，及自七十七年一月二十六日起至七十八年十二月二十六日止利息及違約金，嗣依兩人協議書成立之抵押權新債權本金（即七十七年一月廿六日至七十八年十二月廿六日止，一千零五十萬元之利息、遲延利息及違約金總和）一千八百三十四萬八千元，惟經法院確定判決減為本金四百五十七萬七千七百零四元，另自七十七年四月二十六日起至七十八十二月二十六日止之利息及違約金舊債權確認為三百三十五萬元（嗣更正為三百四十五萬二千零五十四元），已清償五十萬元，尚有二百八十五萬元（二百九十五萬二千零五十四元之誤）未清償，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，則債務人陳鶯德既然不履行新債務，該舊債務二百八十五萬元（二百九十五萬二千零五十四元之誤）自應在分配表第四次序第一順位原告之抵押債權優先受分配。本件分配表之分配次序④之利息及違約金債權其清償日應算至拍定人將全部價金向法院繳足之日即八十五年十一月四日止，故本件被上訴人第一順位抵押權之利息及違約金之清償日應算至原告將價金繳足之日止，即八十五年十一月四日止。又被上訴人於另件八十四年度執字第九四四四號清償票款強制執行事件中分配三十萬二千一百九十四元，於本件第一順位抵押債權本金一千零五十萬元，其利息及違約金債權計算之期間及日數及金額為自七十八年十二月二十七日起，至八十五年十一月四日之清償日止，共為二千五百零二日，加上舊債務二百八十五萬元（二百九十五萬二千零五十四元之誤）換算之日數三百九十二日，及減去八十四年度執字第九四四四號執行事件債權人即被上訴人分配三十萬二千一百九十四元換算之日數四十二日後，實際期間應為自七十八年一月七日起算，利息應為一千四百九十七萬三千元。違約金應為五百七十四萬三千零六十八元，共計應為三千一百二十一萬六千零六十八元，分配金額應為三千一百二十一萬六千零六十八元，故債務人陳鶯德應清償給付第一順位抵押債權人即被上訴人之債權本金一千零五十萬元及自七十八年一月七日起，至八十五年十一月四日清償日止之利息一千四百九十七萬三千元，違約金五百七十四萬三千零六十八元，共計三千一百二十一萬六千零六十八元，於分配表第四次序第一順位抵押債權優先受分配，本件原分配表第四次序第一順位抵押權優先，被上訴人之債權本金一千零五十萬元其計算利息及違約金債權金額之期間為自七十九年二月七日起，至八十五年五月二十九日，日數為二千三百零四日，利息為一千二百零九萬六千元，違約金為四百六十三萬九千五百六十二元，共計為二千七百二十三萬五千五百六十二元，分配金額為二千七百二十三萬五千五百六十二元，顯然錯誤不當等語。
二、上訴人則以：本件被上訴人為債權人兼拍定人，其於八十五年五月二十九日拍定，當場向執行人員聲明要以分配款抵繳價金，翌日又具狀聲請抵繳價金，執行法院經核被上訴人至八十五年五月二十九日債權總額含利息及違約金，總共二千七百二十三萬五千五百六十二元全額分配受償，但抵繳價金後，仍不足五百五十五萬元，於八十五年十一月四日補足該差額價金，所以被上訴人八十五年五月二十九日聲請以分配款抵繳價金之日即已全部受償完畢，該差額係被告部分分配款，故被上訴人債權已因清償而消滅，依法僅未受清償之上訴人得主張計算至繳足差額價金之日而已，並非全額清償後，仍可請求至繳足差額價金之日，所以執行法院計算至拍定日即八十五年五月二十九日被上訴人聲明以分配款抵繳價金之日並無錯誤。又本件利息及違約金起算日，應自七十九年五月六日起算，茲執行法院依據民事判決，以七十八年十二月十七日為起算基準日，再扣除被上訴人分配受償金額之方法，雖無錯誤，但另案八十四年執字第九四四四號執行事件中，分配表中原告分配次序十、十三、十四及其所有以其夫甲○○名義之分配次序七、十
一、十二（分別為三萬零二千一百九十四元、十四萬六千六百九十七元、四十三萬八千一百六十二元、十五萬三千一百零三元、二萬二千九百九十六元，共計一百零九萬七千六百四十七元，除以四百五十七萬七千七百零四元參加分配之分配次序⑦十五萬三千一百零三元，應由本件分配次序⑥第三順件抵押權扣除外，餘額九十四萬四千五百四十四元，應自分配次序④扣除，此情業經被上訴人以八十六年四月二十一日聲明狀及同年月二十八日聲請狀，主張應自八十年執字第九三一八號執行事件扣除，惟執行法院未斟酌上開兩狀，僅依上訴人八十五年六月十日債權額計算書備註所載，只扣除三十萬二千一百九十四元，故按分配次序④一千零五十萬元第一順位抵押權之利率為年息百分之十．八二五，違約金為百分之七，合計百分之二五．二五，則每日利息及違約金為七千二百六十三元六角九分，此為被上訴人所自認，以九十四萬四千五百四十四元算折合一百三十天，但執行法院僅扣除三十萬二千一百九十四元折合四十二天。所以依法利息及違約金起算日應自七十八年十二月二十七日基準日，往後推一百三十天即七十九年五月六日為起算日等語資為抗辯。
三、被上訴人與陳鶯德間之新、舊債權額：㈠本件陳鶯德於民國七十七年一月廿五日，向被上訴人借一千零五十萬元，約定清
償日期為同年二月廿五日，利息按中央銀行核定放款利率計算，無遲延利息之約定，違約金按日息一角計算，並以陳鶯德所有系爭房地，設定一千零五十萬元之抵押權予被上訴人，嗣陳鶯德無法清償債務，雙方於七十八年十二月間另行簽訂協議書，載明「①展期三十日至七十九年一月廿六日止，屆期未償，支付懲罰性違約金二百萬元。②上揭期間內積欠之利息、違約金、遲延利息，甲方（指陳鶯德等）自七十七年一月廿六日起至清償日止，其利息以日息五分計算，違約金以日息一角計算，遲延利息以日息一角計算，并自七十七年一月廿六日至七十八年十二月廿六日止之利息、遲延利息、違約金，改為本金。」之新債務，另提供陳昭揃、陳鶯攏共有坐落高雄市○鎮區○○段一二八一之六號土地，及債務人陳鶯德所有同段之一二八一之十號及系爭房地，設定一千八百三十四萬八千七百五十元之抵押權登記，被上訴人與陳鶯德於七十八年協議所訂立之新債清償契約，內容為自七十七年四月廿六日起至七十八年十二月廿六日止，本金一千零五十萬元之原定遲延利息二百廿四萬三千八百卅五元（年息百分之十三）、違約金一百廿萬八千二百十九元（年息百分之七），合計為三百四十五萬二千零五十四元，惟陳鶯德已清償利息五十萬元，故尚欠一百七十四萬三千八百卅五元之遲延利息（二百廿四萬三千八百卅五元－五十萬元＝一百七十四萬三千八百卅五元），此部分利息債權並滾入本金，再生利息，自七十八年十二月廿七日起至八十一年九月廿九日（本院八十一年度重上字第三四號事件言詞辯論期日止）依年息百分之廿計算之利息及違約金共計九十六萬零三百零三元，而一百廿萬八千二百十九元違約金債權雖不得滾入原本，但其既係金錢債務，仍得計算利息，即自七十八年十二月廿七日至八十一年九月廿九日計算之利息為六十六萬五千三百四十七元（年息百分之廿）。從而陳鶯德與被上訴人立具之協議書內容所載之利息、違約金等權計算至八十一年九月廿九日共計四百五十七萬七千七百零四元（一百七十四萬三千八百卅五元＋九十六萬零三百零三元＋一百廿萬八千二百十九元＋六十六萬五千三百四十七元＝四百五十七萬七千七百零四元），故陳鶯德與被上訴人間立具協議書所成立自七十七年四月廿六日起至八十一年九月廿九日止之利息及違約金所成立之新債權為四百五十七萬七千七百零四元及自八十一年九月卅日起至清償日止，按年息百分之廿計算之利息及違約金等事實，經台灣高雄地方法院八十年度重訴字第二一六號、本院八十一年度重上字第三十四號判決確定，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
㈡而被上訴人與陳鶯德間原定一千零五十萬元本金，自七十七年四月二十六日起至
七十八年十二月二十六日止之利息、遲延利息及違為二百八十五萬元（此為本院八十一年重上字第三四號判決，裁定更正前遲延利息一百六十七萬七千五百元及違約金一百十七萬二千五百元之金額，裁定更正後應為遲延利息一百七十四萬三千八百卅五元，違約金一百廿萬八千二百十九元，合計二百九十五萬二千零五十四元）並不因被上訴人與陳鶯德間成立四百五十七萬七千七百零四元之新債權而消滅，且一千零五十萬元本金自七十八年十二月二十七日起至清償日止之遲延利息及違約金，依年息百分之二五．二五計算等事實，經臺灣高雄地方法院八十一年度訴更字第五號、本院八十三年上更㈠字第六二號、最高法院八十四年度台上字第一六三二號確定判決所認定，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
㈢由上述可知，陳鶯德原積欠被上訴人一千零五十萬元，嗣雙方立具協議書，將七
十七年四月廿六日起至七十八年十二月廿六日止之利息利息一百七十四萬三千八百卅五元（裁定更正前為一百六十七萬七千五百元）及違約金一百廿萬八千二百十九元（裁定更正前為一百十七萬二千五百元）之和，再加上二者至八十一年九月廿七日止之利息九十六萬零三百零三元、六十六萬五千三百四十七元，合計四百五十七萬七千七百零四元，成立新債權，為本院八十一年重上字第三四號判決所認定；而本院八十三年上更㈠六二萬判決認定原一千零五十萬元本金，自七十七年四月廿六日起至七十八年十二月廿六日止之利息及違約金二百八十五萬元，雖已成立新債權，但因陳鶯德不清償四百五十七萬七千七百零四元新債權而不消滅，仍應計算該期間之利息及違約金，且經上訴最高法院後，為最高法院所維持。故被上訴人主張陳鶯德共欠被上訴人①一千零五十萬元、利息違約金二百八十五萬元（七十七年四月廿六日起至七十八年十二月廿六日止之遲延利息及違約金，此為依被上訴人主張之金額記載）及自八十一年九月卅日起至清償日止按年息百分之廿五點二五計算之利息及違約金。②四百五十七萬七千七百零四元及自八十一年九月卅日起至清償日止，依年息百分廿計算之利息及違約金。參酌陳鶯德與被上訴人間立具協議書成立新債權後，被上訴人對陳鶯德一千零五十萬元之債權，其利息二百八十五萬元並未消滅，為最高法院八十四年度台上字第一六三二號確定判決所認定且四百五十七萬七千七百零四元債權之利息、遲延利息及違約金之計算方式，均與一千零五十萬元債權之利息及違約金計算方式不同及另行成立抵押權擔保等情事，愈足前述証明①債權與②債權係獨立之債權，互不隸屬，被上訴人自得分別或合併行使，故上訴人抗辯被上訴人於行使②債權後，不得再行使上開①之債權，尚非可採。
㈣茲應予審究者，乃擔保一千零五十萬元債權之抵押權，其權利存續期間為自七十
七年一月廿五日至七十七年二月廿五日，債務清償日期為七十七年二月廿五日，抵押物為系爭房地，且此抵押權為第一順位抵押權；而四百五十七萬七千七百零四元債權之抵押權（被上訴人主張抵押債權金額為一千八百卅四萬八千元，經本院八十一年重上字第三四號判決確定為四百五十七萬七千七百零四元，有如前述），其存續期間為七十九年一月三日起至七十九年二月三日止，債權清償日為七十九年二月三日，其抵押物除系爭房地外，尚增加同段一八二一之六地號土地及陳昭揃、陳鶯攏共有坐落高雄市○鎮區○○段一二八一之六號土地，且金額為一千八百三十四萬八千七百五十元，但其設定時間在設定系爭房地抵押權之後等事實，亦為兩造所不爭執，經本院調閱原審法院八十年度執字第九三一八號民事執行卷（含參與分配卷）查閱無訛。按被上訴人對陳鶯德一千零五十萬元及四百五十七萬七千七百零四元之債權係分別獨立之債權，有如前述，而四百五十七萬七千七百零四元債權之成立日期為七十九年一月三日，已在一千零五十萬元債權存續期間屆滿之後，及參酌一千零五十萬元之債權於七十七年四月廿六至七十八年十二月廿六日仍計算利息及違約金之情事，故被上訴人主張四百五十七萬元之債權應列入第一順位抵押權，即非可採。
㈤被上訴人於八十年度執字第九三一八號強制執行事件期間，於八十六年四月廿一
日聲明狀內，行向本件執行法院提出聲請謂「為聲明八十四年度執字第九四四四號債權人丙○○分配金由本件八十年度執字第九三一八號分配表債權總額中扣除．．．，債權人丙○○呈奉本次重新更正後之分配稿中之第四次序第一順位抵押權優先丙○○舊債權總額中應扣除鈞院（即原審法院）八十四年度執字第九四四四號執行分配表次序十票款普通債權分配額卅萬二千一百九十四元（分配表稿附註欄所記載卅萬二千一百九十四元，即為此票款普通債權，應於債權總額中扣除，非於分配金額中扣除，特此聲明）。債權人丙○○呈奉本次重新更正後之分配稿中之第四次序第一順位抵押權優先丙○○舊債權總額中應扣除鈞院（即原審法院）八十四年度執字第九四四四號執行分配表次序十三票款普通債權分配額十四萬六千六百九十七元及次序十四普通債權分配金四十三萬八千一百六十二元。上開八十四年度執字第九四四四號分配表，債權人丙○○票款普通債權，均與本件八十年度執字第九三一八號分配表次序四第一順位抵押權為同一債權，自應由本件債權總額中扣除．．」，有該聲明狀附卷（見本院卷一三二頁至一三四頁），即被上訴人已明白表示其在台灣高雄地方法院八十四年度執字第九四四四號八十四年十二月廿日分配表次序十、十三、十四，取得之分配款八十八萬七千零五十三元（卅萬二千百九十四元＋十四萬六千六百九十七元＋四十三萬八千一百六十二元＝八十八萬七千零五十三元），係清償被上訴人新債權以外即借款本金一千零五十萬元及自七十八年十二月二十七日起至清償日止之遲延利息、違約金債權，故上訴人主張此部分債權，應在本件分配表次序四第一順位抵押債權中予以扣除，應堪採信。
㈥又原審法院八十四年度執字第九四四四號強制執行分配表次序第十一、第十二之
債權額分別為票款一百廿萬元及八十萬元，各獲得分配三萬四千四百九十五元及二萬二千九百九十六元，惟其債權人為甲○○等事實，有該分配表在卷（見原審卷一百卅一頁），惟被上訴人主張十、十三、十四之債權認應扣除，故其稱台灣高雄地方法院八十四年度執字第九四四四號八十四年十二月廿日分配表中次序第十至十四之票款債權，是債務人陳鶯德於新債清償協議時，所開立予被上訴人之本票，是以該等本票應係清償新債權四百五十七萬七千七百零四元等語，顯非可採，而四百五十七萬七千七百零四元與十一、十二號債權既均以甲○○為名義債權人，而被上訴人認四百五十七萬七千七百零四元係其所有之債權，足見被上訴人夫妻係渠等對上訴人之債權互相贈與而行使，故八十四年度執字第九四四四號強制執行分配表次序第十一、第十二之債權，仍應屬本件一千零五十萬元債權，即上訴人主張此部分債權亦應從本件一千零五十萬元之債權中扣除，應屬可採。
四、被上訴人於原審法院八十四年度執字第九四四四號強制執行事件獲得清償九十四萬四千五百四十四元折算本件強制執行日數之計算：
㈠被上訴人主張陳鶯德積欠其之一千零五十萬元，其七十七年四月廿六日起至七十
八年十二月廿六日止共六百十日之利息按年息百分之十三，違約金按年息百分之七計算，故得二百八十五萬元（實際為二百九十五萬二千零五十四元，但被上訴人主張二百八十五萬元，即應其主張為基準）。其中利息為一百六十七萬七千五百元，即每日利息二千七百五十元。惟按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，民法第三百二十三條定有明文，準此，本件一千零五十萬元之債權，應先抵充利息，即二百八十五萬元中之利息為一百六十七萬七千五百元，扣除九十四萬四千五百四十四元，得七十三萬二千九百五十六元，合計二百六十七日（小數點以下四捨五入），七十八年十二月廿六日往前計算，即利息應自七十八年四月四日起算。故本件一千零五十萬元之利息之計算方法為：
①自七十八年四月四日起至七十八年十二月廿六日止，依年息百分之十三計算之遲延利息，合計七十三萬二千九百五十六元。
②自七十七年四月廿六日起至七十八年十二月廿六日止，按年息百分之七計算之違
約金一百十七萬二千五百元（實際應為一百廿萬八千二百十九元，惟被上訴人主張一百十七萬二千五百元）。
（以上二者自七十八年十二月廿七日起至清償止之利息及違約金，即屬新債權之範圍，併予敘明）③自七十八年十二月廿七日起至清償日止之遲延利息，按年息百分之十八點二五計算。
④自七十八年十二月廿七日起至清償日止之違約金，按年息百分之七計算。
⑤以上四項債權均為一千零五十萬元抵押權效力所及。
㈡綜上所述，上訴人主張應扣除一百卅日及被上訴人抗辯應扣除四十二日，及兩造主張扣除之基準日，均無可採。
五、被上訴人一千零五十萬元之利息及違約金之清償日為何日（即應計算至何日為止）﹖㈠本件被上訴人於八十年十月廿三日以臺灣高雄地方法院七十九年度拍字第三九０
號拍賣抵押物裁定為執行名義，對陳鶯德所有之不動產聲請強制執行，且於八十五年五月廿九日第一次拍賣時，以三千六百七十萬元之價格得標，又於八十五年五月廿九日具狀向執行法院聲請准以債權分配額抵繳部分價金，其差額於原審法院通知補繳時，再遵期補足等語，經執行法院於同年月卅日准被上訴人抵繳，而被上訴人於八十五年十一月五日補繳差額等情，為兩造所不爭執，堪信為真實。而辦理強制執行應行注意事項第十六項第二款、第三款之規定「拍賣或變賣所得價金，如有多數債權人於拍賣或變賣終結前聲明參與分配者，除依法有優先受償者外，應按債權額之比例平均分配，並應迅即作成分配表，分配予債權人，執行標的物由債權人承受時，其承受價金之分配，亦同」、「執行名義所命給付利息或違約金，載明算至清償日者，應以拍賣或變賣之全部價金交付與法院之日或債務人將債權額現款提出於法院之日視為清償日。」，惟如債權人承受拍賣標的物，且聲明以債權抵繳價金，而其債權額又較承受標的物之價額為高，致無法全部償，也因此而毋庸補繳價金時，則將如何依辦理強制執行應行注意事項第十六項第三款規定認定清償日﹖且於債權人競標得標或承受拍賣的物，債權人應補繳價金，債權人依執行法院製作分配表後通知繳納差額，債權人於繳納後，執行法院因更正分配表，發現債權人尚有應補繳或退回溢繳之價金時，則又應以何日做為清償日﹖甚且債權人補繳價金之時日，常因法院作業速度而有所不同，即存在有不確定之變動因素，例如本件被上訴人於八十五年五月廿九日最高價得標，於翌日具狀表示以債權抵繳價金，但卻到八十五年十一月四日始補繳價金，期間已過五個多月，如將此責任歸由債務人負擔，則債權人即力求暫緩繳納，以爭取更多之利息及違約金債權，造成後順序之債權人未能獲得公平之分配，亦能減輕債務人之負擔，此當非制定辦理強制執行應行注意事項第十六項第三款規定之本意，故辦理強制執行應行注意事項第十六項第三款之情事，應係指一般情形即非由債權人拍定或承受並聲明以債權抵繳價金之情事，最高法院八十六年台上字第三六０二號判決意旨略以「按依強制執行法實施拍賣，不論由第三人拍定或由債權人拍定或承受，既均應繳交價金，其結果並無不同，自均應有辦理強制執行應行注意事項第十六項規定之適用，此觀該項第二款後段併將執行標的物由債權人承受時，其承受價金之分配亦同之規定自明。」，於本件強制執行事件，尚不能予以援用，併予敘明，清償日與執行法院核發債權憑証之間，並無先後順序或相互依存之關係，故被上訴人以其尚未領得權利移轉証明書，作為抗辯，亦非可採。
㈡按民法第三百三十五條第一項規定「抵銷，應以意思表示，向他方為之，其相互
間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。」；又按抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第三百三十四條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意，另抵銷，應就兩造債務相當額，溯及宜為抵銷時生其效力者，係使得為抵銷之債務，於宜為抵銷時消滅，此後即不生計算利息之問題（最高法院五十年台上字第二九一號、十八年上字第三一六號判例參照）；再按強制執行程序中之拍賣，為買賣方法之一種，關於出賣人所為允為出賣之意思表示（拍定），應由執行法院為之，如執行法院於拍賣時就應買之出賣未為拍定之表示，雙方之意思表示自未合致，即不能認以拍賣為原因之買賣關係業已成立（最高法院六十四年台上字第二二００號判例參照），由此可見，在強制執行拍賣程序，執行法院為出賣人即債務人之代理人。本件強制執行，執行法院於八十五年五月廿九日拍賣債務人陳鶯德之不動產，而被上訴人適為拍定人，其於同日具狀向執行法院聲請准以債權分配額抵繳部分價金，其差額於原審法院通知補繳時，再遵期補足等語，該聲請狀於同日（廿九日）抵達執行法院，執行法院於知悉被上訴人之聲請後，於翌日（卅日）准被上訴人抵繳等情，有有聲請書附卷（見本院卷第一百卅五頁至一百卅七頁）。按非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時發生效力，民法第九十五條第一項前段定有明文。準此，依前開法條及判例意旨，本件應於八十五年五月廿九日發生清償之效力，上訴人主張清償日為八十五年五月廿九日，堪信為實在，被上訴人主張為八十五年十一月四日，尚不足採信。
六、本件一千零五十萬元之抵押權之利息及違約金，合計為年息百分之二十五點二五，即本金一千零五十萬元之利息及違約金，每日合計為七千二百六十三點六九元，而自七十八年十二月廿七日起至八十五年五月廿八日（清償之日八十五年五月廿九日因已清償，故不計算利息及違約金），合計二千三百四十五日。故本件被上訴人第一順位抵押權所擔保之債權總額如下：
①自七十八年三月十四日起至七十八年十二月廿六日止，依年息百分之十三計算之遲延利息，合計七十三萬二千九百五十六元。
②自七十七年四月廿六日起至七十八年十二月廿六日止，按年息百分之七計算之違
約金一百十七萬二千五百元（實際應為一百廿萬八千二百十九元，惟被上訴人主張一百十七萬二千五百元）。
③自七十八年十二月廿七日起至八十五年五月廿八日止共二千三百四十五日之遲延
利息及違約金，按年息百分之廿五點二五計算，合計為一千七百零三萬三千三百五十三元（七千二百六十三點六九元×二三四五＝一千七百零三萬三千三百五十三元）（小數點以下四捨五入）。
④綜上所述，陳鶯德積欠被上訴人之遲延利息及違約金合計為①＋②＋③＝一千八
百九十三萬八千八百零九元，再加上本金一千零五十萬元，計二千九百四十三萬八千八百零九元。此金額即為執行法院八十年度執字第九三一八號強制執行事件，八十六年九月一日分配期日第四次序第一順位抵押權所擔保債權總額。
七、綜上所述，被上訴人本提起分配異議之訴，請求就原審法院八十年度執字第九三一八號拍賣抵押物強制執行事件分配表次序四第一順位抵押債權人即被上訴人分配金額二千七百廿三萬五千五百六十二元，應更正為二千九百四十三萬八千八百零九元之優先權優先受分配，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開二千九百四十三萬八千八百零九元被上訴人應受優先分配部分，原審判命被上訴人有優先受分配權，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
丙、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條第、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國八十九年二月十六日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官蔡明宛~B2法官黃科瑜~B3法官李炫德右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國八十九年二月十六日~B法院書記官黃琳群