臺灣高等法院高雄分院96年度上訴字第1537號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1537號刑事判決

裁判日期：民國96年08月27日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1537號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案在臺灣澎湖監獄執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第3154號中華民國96年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度偵字第5882號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷，發回臺灣高雄地方法院。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○意圖牟利與 鍾嘉峰 （另案判決確定)，基於共同犯意，於92年11月間，由鍾嘉峰代為居間販售第二級毒品甲基安非他命，適 李吉田 有意購買，鍾嘉峰乘機推銷，旋於92年12月2日前某日，在不詳地點，經由鍾嘉峰告知，被告甲○○責由鍾嘉峰與李吉田多次聯繫，始約定以新台幣（下同）30萬元，售予李吉田甲基安非他命1大包（淨重488.21公克），嗣於92年12月2日下午2時37分許、
3時10分許，李吉田先後撥打鍾嘉峰電話，約定會合地點後，即由李吉田駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，搭載鍾嘉峰攜帶30萬元，自台南地區出發，由鍾嘉峰引路，於同日18時許，依約至高雄市三民區朝代汽車旅館，與稍後抵達之被告甲○○交易毒品，並由鍾嘉峰居間轉交前述雙方約定之毒品甲基安非他命、價款，交易完畢，雙方離開該汽車旅館。嗣於同日19時22分許，李吉田駕駛該車搭載鍾嘉峰，途經該路段岡山收費站北上第5車道，為警查獲，於該車駕駛座（即李吉田位置）下扣得該包甲基安非他命，渠等供出甲基安非他命1大包係被告甲○○所出售，始悉上情。因認被告甲○○上開所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、原判決以連續犯須基於概括犯意，連續數行為而犯同一罪名，所謂同一罪名，指構成犯罪要件相同之罪名而言，業經司法院大法官會議釋字第152號解釋在案。故連續犯之成立，除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名（最高法院86年臺上字第3295號判例可資參酌）。再案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文，此為刑事訴訟之「一事不再理原則」。又一事不再理原則，係指同一案件曾經有實體上之確定判決，其犯罪之起訴權業已消滅，不得再為訴訟之客體者而言，故此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，如刑法第55條及第56條之犯罪均應適用（最高法院24年上字第15
2號、32年上字第2578號判例意旨參照）；連續犯係裁判上一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴，亦應諭知免訴之判決（最高法院49年臺非字第20號判例參考）。次按，中華民國刑法（下稱刑法）業經總統於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行。本次修法，將修正前刑法（下稱舊法）第56條連續犯之規定刪除。而被告於行為後之刑法修正（下稱新法）變更連續犯之規定，雖非屬犯罪構成要件之變更，惟顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，均應依新法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，於審判中法院適用本法之時，須比較新舊法後，適用以最有利於被告之法律。查舊法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」，連續犯在本質上應屬數罪，僅係基於訴訟經濟或責任吸收原則之考量，而論以一罪，是以行為人若基於概括之犯意，而以連續數行為犯基本構成要件相同之罪名，依舊法之規定，僅論以一罪，並就論處之最高刑度得加重至法定最高本刑二分之一，惟如新法將連續犯廢除後，則因被告所為本係數行為，則應論以數罪，並以數罪併罰定其應執行之刑。是以，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。查被告甲○○與真實姓名年籍不詳綽號「 小胖 」之成年男子為朋友關係，知悉「小胖」擬將其持有之甲基安非他命1大包（淨重991公克、包裝重13.85公克）出售營利，適於92年5月29日，有真實姓名年籍不詳綽號「 老三 」之成年男子欲購買甲基安非他命，透過真實姓名年籍不詳綽號「 阿棟 」之成年男子，與被告甲○○取得連繫，約其在高雄市○○路上之天佑飯店見面，被告甲○○先依約前往，「老三」亦隨後趕至，「老三」當面向被告甲○○表示欲購買甲基安非他命之意，被告甲○○旋於當日撥打其妻 宣淑慧 所有之PANASONIC牌GD88型行動電話1支（未扣案），將上情告知「小胖」，並與之商議相關細節，「小胖」並應允被告甲○○若順利售出上開甲基安非他命，將給付1萬元之報酬，被告甲○○乃與「小胖」共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，由被告甲○○出面向「老三」約定以新臺幣（下同）52萬元出售上開甲基安非他命1大包，被告甲○○並於同日下午4時30分許前之某時，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，搭載「老三」至高雄市○○路與忠孝路口附近等候「小胖」，由「小胖」將上開甲基安非他命1大包交付予在車上之「老三」而販賣第二級毒品得逞，「老三」拿到購買之甲基安非他命後，甲○○再開車搭載「老三」前往天佑飯店欲取款時，為已據報獲悉甲○○涉嫌販賣毒品，並跟監2、3日之法務部調查局航業海員調查處高雄站（下稱海調處高雄站）調查員，在高雄市○○路與文橫路口鼓壽宮附近趨前予以攔檢逮獲乙案，業經臺灣高等法院高雄分院94年10月31日，以94年度上訴字第1184號判決被告販賣第二級毒品罪，處有期徒刑8年，褫奪公權8年，並於94年12月26日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份、刑事判決乙份附卷可稽。本件臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於95年1月18日，以94年度偵字第5882號，就被告甲○○前開於92年12月2日，在高雄市三民區朝代汽車旅館，以30萬元之代價，將約488公克之甲基安非他命販賣予李吉田之犯行，認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，向臺灣屏東地方法院起訴，於95年3月6日繫屬於台灣屏東地方法院，復經台灣屏東地方法院於95年7月26日移轉管轄於本院，有起訴書、刑事案件收文戳記及臺灣屏東地方法院95年訴字第
175號判決在卷足憑。訊據被告甲○○於本院審理中坦承本件販賣第二級毒品犯行不諱，核與證人鍾嘉峰、李吉田於臺灣屏東地方法院93年度訴字第698號鍾嘉峰毒品案件審理時所證情節均相符合。並有晶體1包扣案可證，且扣案之晶體
1包，經送請內政部警政署刑事警察局以呈色試驗法、氣相層析質譜儀分析法及核磁共振分析法鑑定結果，確係第二級毒品甲基安非他命，淨重488.21公克，包裝重11.12公克，嗣因鑑驗滅失0.06公克，驗後淨重488.15公克，亦有該局93年1月7日刑鑑字第0920240454號鑑驗通知書1紙附卷可稽。故被告之自白與事實相符，其販賣第二級毒品甲基安非他命事證明確，犯行洵堪認定。然質之被告於本院準備程序中供稱：雖然本件係於92年12月2日販賣第二級毒品甲基安非他命，而前開經判決部分，則係於92年5月29日販賣第二級毒品甲基安非他命，二件行為時間相距約六個月，但是於此六個月之期間內，伊係不間斷的販賣毒品甲基安非他命，只是沒有被查獲，而且毒品甲基安非他命係伊所有，或是綽號「小胖」之人所有，也沒有差別，因為都是伊拿去賣的等語（參本院卷第58頁），則本案與被告前開業經台灣高等法院高雄分院94年度上訴字第1184號判決確定之販賣第二級毒品犯行，雖時間相距半年，惟犯罪方式均係先覓得欲一次購買甲基安非他命1大包之買主後，被告再與「小胖」（業經判決確定部分）或鍾嘉峰（本案部分）謀議，由其中一人負責出面與買主接洽交易地點、金額等事宜，其先後2次犯行手法相似，且被告於前後案期間，並無在監在押之紀錄，顯見被告上開辯稱其於此期間內基於概括犯意反覆販賣第二級毒品甲基安非他命所言非虛，而本件與前開業經判決部分均觸犯構成要件相同之毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，是此二案件應屬連續犯裁判上一罪之同一案件，故臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以94年度偵字第5882號，對於已經判決確定之案件，就有連續犯關係之其他行為向法院重行起訴，依照上開說明，本件自應諭知免訴之判決，固非無見。
三、本院查，本件販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪時間係「92年12月2日」，而已判決確定之販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪時間係「92年5月29日」，二者相距6個多月；又本件販賣標的第二級毒品甲基安非他命1大包（驗後淨重488.15公克），係被告甲○○事前即持有，因缺錢花用將之出售牟利，而取得全部差價之報酬，而已判決確定之販賣標的第二級毒品甲基安非他命1大包（驗後淨重991公克），係「小胖」所持有，而由被告居間聯繫買主「老三」，而由被告與「小胖」共同販賣與「老三」，並約定由被告從「小胖」處取得1萬元之報酬，二者犯罪手法、態樣完全不同，賺取報酬之方式迥異，二案顯非基於概括犯意反覆為之，並非連續犯。再者，本院94年度上訴字第1184號判決，於理由四已詳細說明被告所涉犯此二件販賣第二級毒品罪，並無連續犯裁判上一罪關係，僅就被告於92年5月29日販賣第二級毒品甲基安非他命1大包（驗後淨重991公克）部分判處有期徒刑8年，褫奪公權6年，被告不服提起上訴後又撤回上訴而告確定，業據本院調取該案全卷查明屬實，自應受該確定判決之拘束，故原判決認本件為前案確定判決既判力所及，顯係評價不足，非無研求之餘地。檢察官上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應將原判決此部分撤銷發回原審法院妥為詳查更為適當之判決，並不經言詞辯論為之。
四、被告轉讓第一級毒品部分，業已判決確定。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
中華民國96年8月27日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官王伯文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年8月27日
書記官陳武悅
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