裁判字號：臺灣臺北地方法院112年訴緝字第85號刑事判決
裁判日期：民國112年11月17日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣臺北地方法院刑事判決112年度訴緝字第85號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告潘育廷義務辯護人吳家輝律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第13771號、111年度毒偵字第1619號、111年度偵字第15117號、111年度偵字第18163號），本院判決如下：
主文潘育廷犯如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之刑，有期徒刑不得易科罰金及不得易服勞役部分，應執行有期徒刑伍年陸月。
扣案如附表二所示之物沒收。
事實
一、潘育廷知悉 甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟與 王博毅 共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於民國000年0月間，由其2人共同合資，前往新北市八里區或五股區某處，向身分不詳、暱稱「TACO」之女子購入甲基安非他命，並分別為下列犯行：
（一）於111年2月13日晚間某時許，王博毅、潘育廷2人共同駕車前往宜蘭縣，先與 蔡明翰 達成以新臺幣（下同）4,300元之對價交易甲基安非他命2公克之合意後，雙方再相約在址設宜蘭縣○○市○○街00號7樓之星鑽大飯店內交付毒品。而由王博毅開車搭載潘育廷前往上址，由潘育廷交付蔡明翰甲基安非他命0.5公克，復於翌（14）日上午某時許，其2人再共同駕車前往新北市八里區廖添丁廟附近某不詳地點，由王博毅再交付蔡明翰甲基安非他命1.5公克。
（二）於111年2月13日晚間某時許，王博毅、潘育廷2人共同駕車前往宜蘭縣，先與 秦發 得達成以1,800元之對價交易甲基安非他命1公克之合意，雙方並於上址星鑽大飯店，由王博毅交付甲基安非他命1公克予 秦發得 ，秦發得並給付部分價金1,500元予王博毅，剩餘價金300元則經王博毅、潘育廷2人同意先行賒帳。
（三）於111年2月14日某時許，王博毅、潘育廷2人於秦發得位於臺北市○○區○○街00巷0號2樓之住處，與秦發得達成以1,800元之對價交易甲基安非他命1公克之合意。並由王博毅將甲基安非他命1公克交給潘育廷後，潘育廷再交給秦發得，秦發得並給付價金1,800元予王博毅。
二、潘育廷明知甲基安非他命為第二級毒品，並同時為管制藥品管理條例第3條所指之管制藥品，屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，依法不得轉讓，竟另基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於111年2月13日晚間某時許，在上址星鑽大飯店門口前，無償轉讓甲基安非他命0.5公克予秦發得。
三、案經臺灣臺北地方檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局內湖分局偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明定。查本案判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告潘育廷及其辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力。
二、又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由；
一、被告潘育廷就上揭事實，於偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵15117卷第159至169、215至217頁、本院642卷二第76頁、本院訴緝卷第205頁），核與證人即共同被告王博毅於偵查中、本院審理時之證述（見偵13771卷第167至171、251至256頁、本院642卷二第60至64頁）、證人蔡明翰、秦發得於偵查中之證述（見他3157卷第119至121、131至136、141至147、185至193頁）大致相符，並有本案帳冊翻拍照片2張、被告潘育廷扣案手機內之GOOGLEMAP行動時間軸截圖11張、被告潘育廷及王博毅、蔡明翰、秦發得持用手機門號之通訊數據上網歷程紀錄各1份在卷可稽（見偵13771卷第69、73至116、139至164頁，偵15117卷第69至71、75至99頁），足認被告潘育廷任意性之自白與事實相符，而可憑信。
二、按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且無論係以何形式包裝之毒品，均可任意分裝或增減份量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係深淺、當時資力、需求數量及程度、毒品成色、貨源充裕與否、對行情之認知等因素，及購買毒品者被查獲時可能供述出其購買來源等各種不同風險評估，而有機動之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異。故而，販賣利得，除經被告坦承犯行並就價量均明確供述外，委難查得實情。職此之故，於毒品交易案件，縱未確切查得被告販賣毒品賺取之實際差價，然除別有事證足認被告係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。且毒品價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為買賣之行為，是其販入價格必較售出之價格低廉，有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。申言之，舉凡毒品之有償交易，除足以反證確係另基於某種非圖利本意之關係外，概皆可認係出於營利之意而為，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，或無法查明販賣毒品之確實重量及純度，即認無營利之意思（最高法院107年度台上字第140號、103年度台上字第3862號判決意旨參照）。查被告潘育廷於本院審理時自述：王博毅出1萬5,000元，我和家裡借4,000元，那時候我們想說多買會比較便宜，沒有要借錢來吃毒品，後面是有去算利潤，我們是用外面行情價去出，吃剩的多多少少可以賣別人等語（見本院642卷二第54頁），足認被告潘育廷於為本件販賣毒品之犯行時，主觀上確實存有以毒品交易從中牟取不法利益之營利犯意，至為灼然。
三、綜上所述，本案事證明確，被告潘育廷犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告潘育廷於如事實欄一（一）、（二）、（三）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告潘育廷販賣第二級毒品前，均意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。其與王博毅就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
二、核被告潘育廷於如事實欄二所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，轉讓上開毒品之行為，如無證據證明轉讓達法定應加重其刑之一定數量，則同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，此屬同一犯罪行為同時有2種法律處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，擇一處斷，而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重，故應擇一適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷。是檢察官認被告潘育廷所為涉犯販賣第二級毒品罪嫌，容有未洽，惟起訴之基本社會事實與本案判決事實既屬同一，復經本院於審理時告知上開罪名及事實供檢察官、被告潘育廷及其辯護人進行事實及法律辯論（見本院訴緝卷第196頁），已充分保障被告潘育廷訴訟上攻擊防禦權，本院自得依刑事訴訟法第300條變更起訴法條予以審理。又被告潘育廷因轉讓而持有甲基安非他命之行為係實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，而所適用之藥事法對於持有禁藥之行為，並未設處罰規定，即無轉讓前持有禁藥之低度行為為轉讓禁藥行為所吸收不另論罪之問題，附此敘明。
三、被告潘育廷就事實欄一（一）、（二）、（三）、二所示各次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
四、累犯不予加重之說明：被告潘育廷前①因違反槍砲彈藥刀械管制條例、詐欺、毀棄損壞、妨害自由等案件，經臺灣高等法院以103年度聲字第2766號裁定定應執行有期徒刑4年2月確定，於106年5月15日因假釋出監，假釋期間付保護管束；②復因多次施用第二級毒品違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以109年度聲字第2638號裁定定應執行有期徒刑7月確定：③再因施用第二級毒品案件，經新北地院以107年度簡字第8209號判處有期徒刑4月確定，又前開①假釋經撤銷執行殘刑，並與②③接續執行，於110年1月7日因徒刑易科罰金出監等節，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐。被告潘育廷受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案，為累犯。依司法院釋字第775號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。審酌被告所犯受有期徒刑之前案固為施用毒品案件，與本案所犯之販賣毒品及轉讓禁藥案件，均屬違反毒品危害防制條例案件，然就犯罪類型及法益種類均與本案不同，對社會之危害程度，亦有相當差別，本院認於本案罪名之法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告所應負擔之罪責，尚無加重最低本刑之必要，揆諸上開解釋意旨，爰均不加重其刑。
五、刑之減輕事由：
（一）毒品危害防制條例第17條第2項部分：按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之適用（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。
查，被告於偵查中及本院準備程序、審理時均自白事實欄一（一）、（二）、（三）販賣毒品及事實欄二轉讓禁藥犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。
（二）不予適用刑法第59條之說明：刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本院審酌被告潘育廷本件犯行，業均經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑，要已無情輕法重之憾，犯罪情狀亦無顯可憫恕之處，應無刑法第59條之適用。
六、爰以行為人之責任為基礎，就前揭事實欄一（一）、（二）、（三）部份，審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣行為情節尤重，更應嚴加非難，被告潘育廷明知甲基安非他命對人體健康戕害甚鉅，不得持有及販賣，竟無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，為圖牟利，而為販賣毒品之犯行，對社會危害匪淺，所為非是，並考量被告坦承犯行之犯後態度，參以其本案犯罪所得利益、販賣毒品之次數、數量及金額、對象、目的等犯罪情節；就前揭事實欄二部分，審酌被告潘育廷知悉甲基安非他命係政府列管之禁藥，其不當使用對身心戕害程度甚鉅，詎其竟轉讓他人以供他人施用，乃擴大法定管制禁藥於社會、市場之流通性，使未經許可方式使用或散布之禁藥，產生潛在不特定個人生命、身體、健康之抽象危險，並考量被告坦承犯行之犯後態度，參以其轉讓毒品之動機、目的、次數、數量及對象等犯罪情節，及均衡以被告自陳國中畢業之智識程度、從事市場之工作，因智能不足領有殘障手冊，須撫養家人之家庭經濟狀況等一切情狀（見本院642卷二第80頁），分別量處如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並就不得易科罰金及不得易服勞役之部分（即附表一編號1至3所示之刑），合併定應執行刑如主文第一項所示，以示懲儆。
肆、沒收部分：
一、犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案如附表二所示之物，係被告潘育廷用以收受王博毅傳送本件販賣毒品對帳單，供其與王博毅對帳之用，業據被告潘育廷自承在卷（見本院訴緝卷第202頁），即屬本案毒品交易犯行所用之物，爰依前開規定宣告沒收。
二、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查：
（一）事實欄一（一）部分：被告潘育廷與王博毅共同出售甲基安非他命2公克與蔡明翰，其等雖約定交易價額為4,300元，然蔡明翰就此部分毒品尚未付款，有證人蔡明翰於偵查中之證述可參（見偵13771卷第21頁），是此部分被告潘育廷既未取得犯罪所得，自毋庸宣告沒收。
（二）事實欄一（二）部分：證人秦發得證述其就購買甲基安非他命1公克之對價1,800元，僅給付王博毅1,500元，尚欠300元未給付等情，有證人秦發得偵查中之證述在卷可稽（見偵13771卷第238頁），又卷內復無證據可認潘育廷已獲有分配此部分之價金，自毋庸宣告沒收。。
（三）事實欄一（三）部分：證人秦發得於偵查中證述其將購買甲基安非他命1公克之對價1,800元交給王博毅等語（見偵13771卷第243頁），又卷內復無證據可認被告潘育廷已獲有分配此部分之價金，自毋庸宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官陳品妤提起公訴，由檢察官羅儀珊、楊淑芬到庭執行職務。
中華民國112年11月17日
刑事第十一庭審判長法官鄧鈞豪
法官林記弘法官趙德韻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官田芮寧中華民國112年11月17日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表一：
編號犯罪事實罪名與宣告刑1事實欄一（一）所載之犯行潘育廷共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年肆月。2事實欄一（二）所載之犯行潘育廷共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。3事實欄一（三）所載之犯行潘育廷共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。4事實欄二所載之犯行潘育廷犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。附表二：
物品名稱及數量備註電子產品（智慧型手機）1支本院111年刑保字第1653號（見本院642卷一第195頁）