裁判字號：臺灣高等法院100年家上易字第15號民事判決
裁判日期：民國101年12月04日
裁判案由：塗銷所有權移轉登記等
臺灣高等法院民事判決100年度家上易字第15號上訴人 林明通
林景星 林錦稠 （原名 林錦綢 ） 林沅樺 （原名 林錦緞 ） 林麗娟 陳慶宗 上列六人共同訴訟代理人 張致祥 律師上訴人 陳慶祥
陳慶蓮 朱陳 美容陳 月美 陳月珠 被上訴人 陳宏政 （原名 陳文政 ）
陳宏濱 陳宏裕 陳宏澤 陳宏銘 陳宏易 （原名 陳宏宜 ） 陳宏樺 上列七人共同訴訟代理人 李秋銘 律師
黃金亮 律師被上訴人 陳柏翰 （原名 陳宏瑋 ）上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國99年12月7日臺灣宜蘭地方法院99年度家訴字第4號第一審判決提起上訴，經本院於101年11月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款前段定有明文。本件雖僅由上訴人林明通、林景星、林錦稠、林沅樺、林麗娟（下稱林明通等5人）就原判決主文第一項、及第二項關於命附表B編號1至9、16所示不動產應辦理繼承登記予上訴人公同共有、暨第三項部分聲明不服（見本院卷㈠101頁、卷㈡165頁），提起上訴。惟查，其聲明不服之上開部分判決，對於上訴人林明通等5人與原審共同被告陳慶蓮、陳慶祥、陳慶宗、 朱陳美容 、 陳月美 、陳月珠（下稱陳慶蓮等6人）必須合一確定，是依上開規定，上訴人林明通等5人提起上訴之效力，應及於原審共同被告陳慶蓮等6人，爰將陳慶蓮等6人併列為上訴人。又上訴人陳慶蓮、陳慶祥、朱陳美容、陳月美、陳月珠及被上訴人陳柏翰未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決（民事訴訟法第385條第2項規定參照）。合先敘明。
二、被上訴人主張：被繼承人陳阿𡍼於民國（下同）88年12月23日死亡，由其配偶 陳尤蔭 與上訴人共同繼承；嗣陳尤蔭於93年9月2日死亡，由上訴人共同繼承。陳阿𡍼死後遺有如附表B編號10至15所示不動產。惟附表B編號1至9、16所示即如附表A所示不動產，原亦屬陳阿𡍼所有，乃陳尤蔭趁陳阿𡍼於86年底中風後，自87年6月間起，未經陳阿𡍼同意，擅自以贈與或夫妻贈與方式，移轉登記於陳尤蔭所有，自係不法侵害陳阿𡍼就該等不動產之所有權。陳阿𡍼生前於84年1月13日向原審法院公證人提出密封遺囑（下稱系爭遺囑），就其所有如附表B所示不動產，指定其2親等直系血親卑親屬即伊等及上訴人朱陳美容、陳月美、陳月珠為受遺贈人，嗣經上訴人陳慶祥於98年8月6日至原審法院公證處請求開視系爭密封遺囑，並作成98年度宜院公字第000000000號公證書，伊等始輾轉得知該遺囑之內容。上訴人迄未就陳阿𡍼及陳尤蔭所遺如附表B所示不動產辦理繼承登記，亦未依系爭遺囑給付遺贈物等情，為此提起本件訴訟，爰依遺贈之法律關係及民法第242條、第767條第1項、第184條、第179條、第1146條規定，代位陳阿𡍼之繼承人請求陳尤蔭之繼承人即上訴人將陳尤蔭就附表A所示不動產之所有權移轉登記塗銷，並就被繼承人陳阿𡍼所有、及陳尤蔭繼承自陳阿𡍼所有如附表B所示不動產辦理繼承登記為上訴人公同共有後，將如附表B所示不動產移轉登記予伊等所有等情，求為命：㈠上訴人應將被繼承人陳尤蔭向宜蘭縣宜蘭地政事務所辦理如附表A所示不動產所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為被繼承人陳阿𡍼所有。㈡上訴人應就被繼承人陳阿𡍼所有，及被繼承人陳尤蔭繼承自陳阿𡍼所有，如附表B所示不動產辦理繼承登記予上訴人公同共有。㈢上訴人應將附表B所示不動產依附表C-1至C-16所示應有部分移轉登記予被上訴人所有（被上訴人所為超過上開範圍之請求，業經原審判決駁回，未據被上訴人聲明不服，已告確定，於茲不再贅述。又原審就上開聲明範圍判決上訴人敗訴，上訴人僅就其敗訴之一部聲明不服，提起上訴）。答辯聲明求為判決：上訴駁回。
上訴人林明通等5人及陳慶宗則以：系爭遺囑雖屬真正，惟陳阿𡍼生前已同意將系爭如附表A所示不動產贈與其配偶陳尤蔭，是該等不動產非屬陳阿𡍼之遺產，陳阿𡍼自無從將之遺贈與上訴人，且上訴人既為陳阿𡍼之繼承人亦為陳尤蔭之繼承人，被上訴人亦無代位權可得行使；又系爭遺囑所為之遺贈，已侵害伊等之特留分，並侵害陳尤蔭之特留分，爰以書狀繕本之送達對被上訴人行使扣減權，並以存證信函對上訴人朱陳美容、陳月美、陳月珠行使扣減權，故系爭遺囑侵害伊等特留分之部分即失其效力；附表B編號10所示之建物，原係由陳阿𡍼興建，嗣於95年間因拆除而滅失，但並未辦理滅失登記，現同一門牌號之建物係由上訴人陳慶宗於95年間起造，並於96年7月間興建完成而取得所有權，非屬陳阿𡍼之遺產，是被上訴人就該建物亦無請求交付遺贈物之權利；又伊等繼承陳阿𡍼之遺產後，並未進行分割，對於遺產仍屬公同共有，各共有人並無應有部分，被上訴人自不得請求將附表B所示不動產依附表C-1至C-16所示應有部分移轉予被上訴人所有等語，資為抗辯。上訴聲明求為判決：㈠原判決
主文第一項、及第二項關於命附表B編號1至9、16所示不動產辦理繼承登記予上訴人公同共有、暨第三項均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回（見本院卷㈠101頁、卷㈡165頁）。【按：原審99年9月14日言詞辯論筆錄雖記載：「聲明一、二部分被告（指上訴人）均認諾」（見原審家訴字卷85頁），惟依同日筆錄記載「被告聲明同前」（見同卷84頁），再觀諸上訴人林明通等5人前此提出民事答辯狀之聲明為「請求駁回原告之訴」（見同卷65頁），尚難逕認上訴人林明通等5人在原審已就聲明一、二項部分認諾】。
上訴人陳慶蓮、陳慶祥、朱陳美容、陳月美、陳月珠則認諾被上訴人之請求（見原審家訴字卷85頁）。惟該認諾行為不利益於共同訴訟人，對於上訴人全體不生效力（民事訴訟法第56條第1項規定參照）。
三、經查被上訴人主張被繼承人陳阿𡍼於88年12月23日死亡，由其配偶陳尤蔭與上訴人共同繼承；嗣陳尤蔭於93年9月2日死亡，由上訴人共同繼承。被繼承人陳阿𡍼死後遺有如附表B編號10至15所示不動產。被繼承人陳尤蔭死後遺有如附表B編號1至9、16所示即如附表A所示不動產，該等不動產原為陳阿𡍼所有，分別於87年6月19日、88年5月20日、88年11月22日，以贈與或夫妻贈與為原因移轉登記為陳尤蔭所有。又陳阿𡍼生前於84年1月13日在原審法院公證人提出系爭密封遺囑，就其所有如附表B所示不動產，指定其2親等直系血親卑親屬即伊等及上訴人朱陳美容、陳月美、陳月珠為受遺贈人，嗣經上訴人陳慶祥於98年8月6日至原審法院公證處請求開視系爭密封遺囑，並作成98年度宜院公字第000000000號公證書；系爭如附表A即如附表B編號1至9、16所示不動產現仍登記為陳尤蔭所有，如附表B編號10至15所不動產現仍登記為陳阿𡍼所有等事實，業據其提出陳阿𡍼、陳尤蔭繼承系統表、戶籍謄本、公證書及系爭密封遺囑、陳尤蔭全國財產稅總歸戶財產查詢清單、土地及建物登記謄本為證（見原審家調字卷18、19、21至82頁），且為上訴人所不爭執（見原審家訴字卷85頁），自堪信為真實。
四、次查：㈠被上訴人主張上訴人之被繼承人陳尤蔭趁陳阿𡍼於86年底中
風後，分別於87年6月19日、88年5月20日、88年11月22日，未經陳阿𡍼同意，擅自將 陳阿塗 所有如附表A所示即如附表B編號1至9、16所示之不動產，以贈與或夫妻贈與為原因移轉登記為陳尤蔭所有等情，業經上訴人在原審表示不爭執（見原審家訴字卷85頁），應視同自認（民事訴訟法第280條第1項前段規定參照）。
㈡雖上訴人林明通等5人及陳慶宗其後在本院提出陳阿𡍼之印
鑑證明、 尤金坤 之錄音光碟及譯文，否認上開事實之真正，而撤銷其自認（見本院卷㈠55、250頁、卷㈡98頁）。惟查，陳阿𡍼生前已於84年1月13日向原審法院公證人提出系爭密封遺囑，就其所有如附表B所示不動產，指定被上訴人及上訴人朱陳美容、陳月美、陳月珠為受遺贈人，業如前述，苟無其他特殊情事，其應無可能再將其中如附表A所示不動產贈與並移轉登記予陳尤蔭。且經原審函請財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）查明陳阿𡍼之病情，據復：「據病歷所載， 陳君 （指陳阿𡍼）經診斷為缺血性腦中風併有失語症後，分別於87年1月19日起至3月16日止及4月19日起至5月16日止等期間於本院住院治療。陳君最近乙次於87年7月10日回診時，仍有右側偏癱，需持續門診追蹤，惟之後即未再回診。另經查病患於治療期間，可經口進食，但因精神狀況受失語症之影響，無法明確以口語表達，且有行動困難」，有該院98年12月11日(98)長庚院法字第1209號函可按（見原審家調字卷131頁），足見陳阿𡍼自87年1月19日起即罹患缺血性腦中風併有失語症，其後並未改善，故其於87年6月間起至88年11月間止，應不具有就特定不動產同意贈與他人之法律行為能力。復查如附表A所示不動產由陳阿𡍼移轉登記為陳尤蔭所有時，係由訴外人 陳麗情 、 陳澈煥 代理辦理，並據提出陳阿𡍼之印鑑證明2紙，業經本院向宜蘭縣宜蘭地政事務所調取移轉登記案卷核閱屬實（見本院卷㈡第7頁及外放卷宗）。參諸證人陳麗情在本院證述：「我認識陳尤蔭，陳阿𡍼，他們是我先前的客戶，…但本件是由何人委託辦理，因為時間已久，我不記得了」等語（見本院卷
㈡129頁背面），固無從認定是否係由陳阿𡍼委託辦理移轉登記，惟憑以辦理上開不動產移轉登記之2紙印鑑證明，均係由陳尤蔭代理陳阿𡍼申請取得，此業據宜蘭縣宜蘭市戶政事務所檢送印鑑證明申請書及委任書可按（見本院卷㈡14至18頁）；且證人即陳尤蔭之胞弟尤金坤亦在本院到場證述：
「（陳阿𡍼過世前）沒有（將名下不動產過戶予陳尤蔭），是我姐姐陳尤蔭自己去辦過戶的，因為陳尤蔭親口告訴我，擔心兒子不孝，所以先去辦過戶」、「陳阿𡍼已經中風，也沒有辦法說話，手也不能動，確實是陳尤蔭自己去辦過戶」等語（見本院卷㈡94頁），所述情節核與前述林口長庚醫院復函內容相符，堪予憑信。足見上開不動產所有權之移轉登記，應係陳尤蔭未取得陳阿𡍼之同意下，擅自辦理。又上訴人林明通等5人及陳慶宗既不能證明其自認與事實不符，其撤銷自認，於法不合。
㈢雖依林口長庚醫院之陳阿𡍼病歷記載，陳阿𡍼於87年4月20
日「可以簡單句子回話」、於同年5月3日「可點頭搖頭配合醫療行為」、於同年5月4日「護工表示夜間睡醒時，常喃喃自語大聲嚷嚷」、「病人可清楚地從1數至10」、於同年5月5日「偶可自己執行復健exercise」、於同年5月10日「躺於床上休息，以肢體語言表示很擔心病情」（見本院卷㈡182至185頁），惟依此僅足認定陳阿𡍼於是時尚具簡單溝通之能力，究難憑此遽認其具備法效意思而具有法律行為能力。又依上訴人提出尤金坤與上訴人林沅樺、林錦綢間對話錄音光碟及譯文，尤金坤雖云：「（陳阿𡍼）中風是中風，但是還會比還會說」、「跟月美說，說要過給阿嬤（指陳尤蔭），再帶她（指陳尤蔭）去過戶」、「對啦，還會比還會說還會啊啊叫…怕她（指陳尤蔭）沒得吃，怕兒子看不起」（見本院卷㈡98、99頁）。惟查，上訴人陳月美已否認陳阿𡍼生前曾告知要將上開不動產移轉登記予陳尤蔭（見本院卷㈡58頁背面）；又如前所述，陳阿𡍼於上開不動產辦理移轉登記時，已無法明確以口語表達，而移轉名下不動產之所有權，涉及移轉對象等較為複雜之意思表示，應無法僅以手比或「啊啊叫」方式表達，是尤金坤之上開說法已難憑信；況證人尤金坤亦在本院證述：「當時 陳美智 女兒找過我，說她阿嬤陳尤蔭很可憐，別人要告她」、「…我是隨便說說，因為她們騙我有人要告她阿嬤陳尤蔭，我認為這樣說就不會告」等語（見本院卷㈡94頁），亦見其係為維護其姐陳尤蔭之名譽，而為與事實不符之陳述。是上訴人執上開證據，抗辯陳阿𡍼因擔心陳尤蔭之晚年生活，故同意將其所有如附表A所示不動產贈與移轉登記予陳尤蔭所有云云，自不足取。
㈣依上所述，被上訴人主張陳尤蔭先後於87年6月19日、88年5
月20日、88年11月22日，未經陳阿𡍼同意，擅自將陳阿𡍼名下如附表A所示亦即如附表B編號1至9、16所示之不動產，移轉登記為陳尤蔭所有乙節，應屬可信。
五、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，民法第184條第1項前段、第213條第1項、第1148條第1項前段定有明文。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，為民法第242條前段所明定。又因繼承於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，為民法第759條所明定，所有權移轉為處分行為，應於辦理繼承登記後，始得為之。經查：
㈠陳尤蔭未經陳阿𡍼同意，擅自將陳阿𡍼所有如附表A所示即
如附表B編號1至9、16所示不動產，移轉登記為陳尤蔭所有，已如前述，自係不法侵害陳阿𡍼之所有權，應對陳阿𡍼負回復原狀之損害賠償責任，而陳尤蔭已於93年9月2日死亡，是其繼承人即上訴人自應承受陳尤蔭之上開損害賠償責任。㈡陳阿𡍼先生已將其所有如附表B所示不動產（其中編號1至9
、16即為附表A所示不動產），指定遺贈予被上訴人及上訴人朱陳美容、陳月美、陳月珠，業如前述，則被上訴人因而對陳阿𡍼之繼承人取得請求交付上開遺贈物之權利，自得代位陳阿𡍼之繼承人，請求陳尤蔭之繼承人將陳尤蔭就如附表
A所示不動產所有權之移轉登記塗銷，回復登記為被繼承人陳阿𡍼所有。
㈢上訴人固兼為陳阿𡍼及陳尤蔭之繼承人，惟查，陳阿𡍼死亡
後，其財產上之權利義務係由上訴人及陳尤蔭共同繼承；而陳尤蔭死亡後，其財產上之權利義務則係由上訴人共同繼承。準此，上訴人分別自陳阿𡍼及陳尤蔭所繼承之權利義務，並不相同，是被上訴人代位陳阿𡍼之繼承人，對陳尤蔭之繼承人，行使陳阿𡍼對陳尤蔭之請求權，自無不合。上訴人執此抗辯並無第三債務人存在，被上訴人不具備行使代位權之要件云云，殊不足取。
㈣又附表A所示即如附表B編號1至9、16所示不動產回復登記為
陳阿𡍼所有後，連同現仍登記為陳阿𡍼所有如附表B編號10至15所示不動產，因被繼承人陳阿𡍼已於88年12月23日死亡，及陳尤蔭繼承自陳阿𡍼後又於93年9月2日死亡，而當然由彼等之繼承人繼承取得上開不動產之所有權，惟在未辦理繼承登記前，上訴人尚無從處分上開不動產。是被上訴人請求上訴人先就被繼承人陳阿𡍼所有，及被繼承人陳尤蔭繼承自陳阿𡍼所有，如附表B所示不動產辦理繼承登記予上訴人公同共有後，再就附表B所示不動產履行交付遺贈物即辦理所有權移轉登記予被上訴人之義務，並無不合。
㈤上訴人抗辯附表A編號10即如附表B編號16所示建物業已滅失
等情，固據其提出建物登記謄本、門牌證明書、房屋稅籍證明書、房屋照片、空照圖及另案民事起訴狀為證（見本院卷㈠96至99、236至249頁）。惟查，本件被上訴人請求上訴人塗銷及回復登記、辦理公同共有之繼承登記及所有權移轉登記之標的，乃已辦理建物所有權第一次登記之前開建物，該建物既未辦理滅失登記，被上訴人自得本於前述法律關係，請求辦理各該登記。至現門牌編為宜蘭市○○路○號之建物，與該已登記之建物是否同一，係屬另一問題，上訴人執此抗辯被上訴人就附表A編號10即如附表B編號16所示建物無權為本件請求云云，自不足取。
六、末按遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產；又應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，民法第1187條、第1225條前段定有明文。又遺產繼承與特留分之扣減，二者性質及效力均不相同。前者為繼承人於繼承開始時，原則上承受被繼承人之財產上一切權利義務；繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。後者則係對遺產有特留分權利之人，因被繼承人之遺贈致其應得之數不足，於保全特留分之限度內，對遺贈財產為扣減。而扣減權之行使，須於繼承開始後始得對受遺贈人（非必為法定繼承人）為之；且為單方行為，一經表示扣減之意思，即生效力。於法律未明文規定或當事人合意之情形下，應不生雙方間之公同共有關係（最高法院96年度台上字第1282號判決參照）。經查，上訴人林明通等5人均為陳阿𡍼之繼承人，就陳阿𡍼遺產之特留分均為遺產之70分之1（共同繼承其母 林陳美智 之應繼分7分之1，每人應繼分為35分之1，特留分為70分之1），有陳阿𡍼之繼承系統表可按（見原審家調字卷18頁），亦為兩造所不爭執（見原審家訴字卷85頁）。是陳阿𡍼以系爭遺囑指定遺贈，顯已侵害上訴人林明通等5人之特留分，彼等自得依民法第1225條之規定，對遺贈財產行使扣減權。又上訴人林明通等5人已在原審以書狀繕本之送達及存證信函，對受遺贈人即被上訴人及上訴人朱陳美容、陳月美、陳月珠表示行使扣減權，有民事答辯書及郵局存證信函可按（見原審家訴字卷65號、67頁），自發生扣減之效力。是被上訴人得受遺贈之範圍，應以不侵害上訴人林明通等5人之特留分各70分之1之範圍為限，經扣除計算後，被上訴人就附表B所示不動產，各得請求上訴人移轉所有權應有部分如附表C-1至C-16所示。又被上訴人為受遺贈人，彼等與上訴人間就系爭不動產不生公同共有關係，上訴人抗辯未經遺產未經分割前，被上訴人不得請求移轉所有權應有部分云云，自不足取。從而，被上訴人本於遺贈之法律關係，請求上訴人應將附表B所示不動產依附表C-1至C-16所示應有部分移轉登記予被上訴人所有，亦屬有據。
七、綜上所述，被上訴人本於遺贈、繼承之法律關係及民法第242條、第184條第1項前段之規定，請求：㈠上訴人應將被繼承人陳尤蔭向宜蘭縣宜蘭地政事務所辦理如附表A所示不動產所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為被繼承人陳阿𡍼所有。㈡上訴人應就被繼承人陳阿𡍼所有，及被繼承人陳尤蔭繼承自陳阿𡍼所有，如附表B所示不動產辦理繼承登記予上訴人公同共有。㈢上訴人應將附表B所示不動產依附表C-1至C-16所示應有部分移轉予被上訴人所有部分，自屬應予准許。從而原審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不盡相同，但其結論並無二致，仍應維持。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，應認為無理由，應予駁回。
八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴應認為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第463條、第385條第1項前段、第2項、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國101年12月4日
民事第二十一庭
審判長法官梁玉芬
法官黃雯惠法官周祖民正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年12月4日
書記官林初枝附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。