臺灣高等法院臺南分院刑事判決
114年度上訴字第1151號
上訴人
即被告 吳佳霖
指定辯護人本院公設辯護人 林宜靜
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院114年度訴字第37號中華民國114年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第29536號、第29549號、114年度偵字第1995號、第1996號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、上訴範圍（本院審理範圍）之說明：
㈠按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷，合先敘明。
㈡原審於民國114年4月17日以114年度訴字第37號判決判處上訴人即被告吳佳霖（下稱被告）犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑5年，及為相關沒收、犯罪所得沒收（含追徵）之宣告。被告於收受該判決正本後，以原判決量刑（含是否適用刑法第59條規定酌減其刑）不當為由提起上訴，檢察官則未上訴。經本院當庭向被告及辯護人確認上訴範圍，皆稱：僅針對量刑（含是否適用刑法第59條規定酌減其刑）部分上訴，犯罪事實、罪名、沒收、犯罪所得沒收（含追徵）未上訴等語（本院卷第108至109頁），揆諸前開說明，被告僅就原判決關於量刑（含是否適用刑法第59條規定酌減其刑）部分提起上訴，至於原判決其他關於犯罪事實、罪名、沒收、犯罪所得沒收（含追徵），則均不在本院審理範圍，先予說明。
二、因被告表明僅就原判決關於量刑（含是否適用刑法第59條規定酌減其刑）部分提起上訴，故有關本案之犯罪事實、罪名、沒收、犯罪所得沒收（含追徵）部分之認定，均如第一審判決所記載。
三、刑之加重及減輕事由之說明：
㈠依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑：
被告販賣予 蔡承佐 之毒品咖啡包係混合二種以上第三級毒品，且被告對此有不確定故意，被告本案所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪犯行，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑。
㈡依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑：
被告本案所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪犯行，於偵查、原審及本院均自白犯行【偵聲卷第18頁、偵卷二第169頁，原審卷第22頁、第108頁、第134頁，本院卷第108頁】，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈢不適用刑法第59條規定酌減其刑之說明：
⒈被告及辯護人主張：同為販賣第三級毒品，犯罪情節未必盡同，或有大盤、中盤、小盤毒梟之別，對社會造成之危害程度亦有不同，法律科處此類犯行所設之最低本刑為有期徒刑7年以上，不可謂不重。被告犯後於偵查及法院審理時均坦承認罪，販賣毒品之行為僅有一次，所得僅新臺幣（下同）600元，真心悔悟，處境顯堪憫恕，情輕法重，請依刑法第59條規定減輕其刑等語。
⒉按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。又按刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院112年度台上字第4940號判決意旨參照）。
⒊查被告本案犯行係於112年10月或11月間某日，在臺南市安平區健康三街與育平二街口，以400萬元之代價向綽號「貓哥」之人購得如原判決附表一、二所示之毒品，嗣於113年9月9日下午3時11分許，在臺南市北區文賢三街與文賢路122巷交岔路口之文靈公園旁，以600元代價，出售含有4-甲基甲基卡西酮(Mehpedrone）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methy1-N,N-dimethylcathinone）等二種以上第三級毒品3包予蔡承佐。被告意圖販賣而持有混合二種以上之第三級毒品犯行，雖與其嗣後販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪犯行為單純一罪，而僅論以販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，然被告所持有之毒品價值高達400萬元，其中混合二種以上之第三級毒品數量更高達1320包之多，其犯行助長毒品之流通、擴散，戕害國民身心健康，危害社會治安，犯罪情節及所生危害均重，則被告犯罪當時之情節，並無何特殊之原因與環境，在客觀上自無足以引起一般同情而顯然可憫恕之情狀。又被告犯後固始終坦承認罪，惟其犯後在偵審中自白之犯後態度，業經依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑，且被告前已有販賣第三級毒品罪犯行經科刑之刑案前科紀錄，有其法院前案紀錄表在卷可稽，竟再犯與前案罪質相同之販賣毒品犯行，主觀惡性實非輕，再被告本案所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪犯行，經依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑，再依同條例第17條第2項規定減輕其刑後，可量處之法定最低刑度已大幅降低，與被告前揭本案犯行之犯罪情節及所生危害相較，亦無情輕法重而有違罪刑相當及比例原則之情形，與刑法第59條之適用要件不符。被告及辯護人主張被告本案犯行應依刑法第59條規定減輕其刑云云，於法自有未合。
㈣被告本案所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪犯行，同時有上開毒品危害防制條例第9條第3項之加重事由及同條例第17條第2項之減輕事由，應依刑法第71條第1項規定先加後減。
四、上訴意旨：
被告及辯護人上訴意旨略以：①被告犯後於偵查及法院審理時均坦承認罪，販賣毒品之行為僅有一次，所得僅600元，真心悔悟，處境顯堪憫恕，情輕法重，請依刑法第59條規定減輕其刑。②被告犯後始終坦承犯行，犯後態度良好，尚知悔悟。本案販賣毒品之次數僅1次，交易金額僅600元，被告於原審時自承可獲利300元，原審量處被告有期徒刑5年，量刑過重，請從輕量刑等語。
五、駁回上訴之理由：
㈠原審以被告罪證明確，適用相關規定，並審酌被告前有販賣第三級毒品案件，有其法院前案紀錄表在卷可參，難認素行良好，明知毒品對身體健康之危害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而施用毒品者不只殘害自身，甚可能因此散盡家財，或為籌措買毒費用鋌而走險屢屢犯罪，造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害，竟為謀求一己私利，購入大量毒品、數量龐大，並已販售一部分，實應予嚴正非難；惟考量被告犯後坦然面對所為犯行，於警詢、偵訊及本院審理均坦承犯行，顯見悔意，暨被告自陳高中肄業、與母親、弟弟、配偶及8歲、9歲之子女同住、從事臨時工及其他一切情狀，量處被告有期徒刑5年。
㈡對上訴意旨之說明：
⒈被告本案所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪犯行，不符合刑法第59條減輕其刑之要件，不得依該規定減輕其刑，已論述如前。被告及辯護人前開上訴意旨①主張被告本案犯行有刑法第59條減輕其刑規定之適用云云，自不可採。
⒉至於上訴意旨②主張原判決就被告本案所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪犯行量刑過重云云，按刑之輕重，屬法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，以及經整體評價，在法定刑度內，酌量科刑及定執行刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得任意指為違法。查原判決已具體審酌被告之犯罪動機、目的，犯罪情節，犯罪手段，犯罪所生危害，犯後態度、智識程度、家庭生活、經濟狀況等情狀而為量刑，核與刑法第57條之規定無違。又原判決量刑既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量權限而有輕重失衡之處，或有違反比例原則、平等原則之情，難謂其量刑有何過重之處。上訴意旨指摘原判決對被告本案犯行量刑過重云云，難認有理。
⒊綜上，被告上訴意旨均難認有理由，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李宗榮提起公訴，檢察官吳宇軒到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 16 日
刑事第四庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 吳育霖
法 官 鄭彩鳳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未
敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（
均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘭鈺婷
中 華 民 國 114 年 7 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
卷目
1.臺南市政府警察局第三分局南市警三偵字第1130692343號卷【警卷一】
2.臺南市政府警察局第三分局南市警三偵字第11306923431號卷【警卷二】
3.臺南市政府警察局第三分局南市警三偵字第1140004875號卷【警卷三】
4.臺南市政府警察局第三分局南市警三偵字第11400048751號卷【警卷四】
5.臺灣臺南地方檢察署113年度他字第5546號卷【偵卷一】
6.臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第29536號卷【偵卷二】
7.臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第29549號卷【偵卷三】
8.臺灣臺南地方法院113年度偵聲字第387號卷【偵聲卷】
9.臺灣臺南地方法院114年度訴字第37號卷【原審卷】
10.臺灣高等法院臺南分院114年度上訴字第1151號卷【本院卷】