裁判字號：臺灣高等法院110年聲字第2305號刑事裁定
裁判日期：民國110年06月08日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定110年度聲字第2305號聲請人臺灣高等檢察署檢察官受刑人張寧上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等檢察署110年度執聲字第1019號），本院裁定如下：
主文張寧犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑拾肆年參月。
理由
一、聲請意旨略以：上列受刑人張寧因違反毒品危害防制條例等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第50條第1項第1款、第2項、第51條第5款、第53條等規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、新舊法比較受刑人所犯如附表所示之罪，均係於民國102年1月25日前犯之，而刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並自同年月25日起生效施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後該條第1項、第2項則分別規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」。另「併合處罰之數罪本屬各自獨立之罪，其罪責分別存在，僅係處罰上發生合併之關係。倘併罰數罪之宣告刑，其中得易刑處分者與不得易刑處分者併合處罰結果，而不得易刑，造成受刑人之不利益，有違限制刑罰加重之恤刑目的……，故裁判確定前犯數罪，而有修正後刑法第50條第1項但書之情形，除受刑人於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益。從而修正後刑法第50條之規定，自較修正前之規定為有利於受刑人」，復有最高法院102年度台上字第3678號判決意旨、102年度台抗字第83號裁定意旨可參。是修正前刑法第50條剝奪受刑人原得易刑處分之利益，而修正後刑法第50條則賦與受刑人在一定情形下，可選擇要否請求檢察官向法院聲請合併定應執行刑之權利，並非不問受刑人之利益與意願，一律併合處罰之，經比較新舊法結果，以修正後刑法第50條規定較有利於受刑人，依刑法第2條第1項但書，自應適用現行法即修正後刑法第50條規定。
三、按「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑」、「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：……五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，分別為刑法第53條、第51條第5款所明定。再者，法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院94年度台非字第233號判決意旨參照）。另刑事訴訟法第370條第2項「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑」、第3項「第1項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之」之規定，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束，亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和（最高法院103年度台抗字第707號、第674號裁定意旨參照）。再按量刑及數罪併罰定應執行刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。然法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然。倘違反外部性界限，固屬違法，違反內部性界限，亦係不當，均為通常上訴、抗告程序救濟之範圍。又103年6月4日修正刑事訴訟法第370條第2項、第3項，對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑（下稱原定執行刑），再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即基於有利被告之不利益變更禁止原則，分屬不同案件之數罪併罰定執行刑，原定執行刑有拘束新定執行刑上限之效果，法院裁量所定之刑期上限，自不得較重於「原定執行刑加計新宣告刑之總和」；另更定其刑結果，祇要符合刑法第51條規定，即是以限制加重原則取代累加原則以決定行為人所受刑罰，固屬合法，但基於法秩序理念及法安定性原則，對原定執行刑仍須予以尊重，倘另定執行刑時，依其裁量權行使結果，認以定較原定執行刑為低之刑為適當者，即應就原定執行刑有如何失當、甚至違法而不符罪責及罪刑相當原則之情形，詳載其理由，俾免流於恣意擅斷，而致有量刑裁量權濫用之虞（最高法院108年度台抗字第436號裁定意旨參照）。另定應執行之刑，應由犯罪事實最後判決法院之檢察官聲請該法院裁定之，不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回，至已執行部分應如何處理，係檢察官指揮執行問題，與定應執行刑之裁定無涉（最高法院93年度台抗字第621號、94年度台抗字第47號裁定意旨參照）。
四、經查：受刑人因犯如附表所示之罪，經如附表所示法院各判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，此有臺灣新北地方法院96年度易字第249號刑事判決、96年度簡字第4929號刑事簡易判決、96年度簡字第4935號刑事簡易判決、96年度訴字第711號刑事判決、96年度聲減字第6519號刑事裁定、本院96年度上訴字第3948號刑事判決、最高法院99年度台上字第398號刑事判決及本院被告前案紀錄表等在卷可參。受刑人所犯上開各罪中，有得易科罰金亦得易服社會勞動之罪（附表編號1至4），復有不得易科罰金亦不得易服社會勞動之罪（附表編號5至6），雖已合於刑法第50條第1項但書規定，惟受刑人已請求檢察官聲請定其應執行刑，有「定刑聲請切結書」附卷可憑，自應依據刑法第50條第2項規定，依同法第51條規定定其應執行刑。茲檢察官聲請最後事實審之本院就受刑人所犯如附表所示之罪定應執行之刑，本院審核後認檢察官之聲請於法並無不合，爰就受刑人所犯如附表所示之罪，依刑法第51條第5款限制加重原則規定之外部性界限（即以最長期宣告刑有期徒刑7年4月為下限，以宣告刑總和有期徒刑15年5月為上限），並參酌(1)如附表編號1至4所示之罪曾經臺灣新北地方法院以96年度聲字第3078號裁定應執行有期徒刑9月確定；(2)如附表編號5至6所示之罪曾經臺灣新北地方法院以96年度訴字第711號判決應執行有期徒刑14年2月，嗣經本院以96年度上訴字第3948號判決上訴駁回（再經最高法院以99年度台上字第398號判決駁回上訴）確定等情【是此時裁量所定之刑期，不得較重於前定各執行刑（有期徒刑9月、14年2月）總和有期徒刑14年11月】，再考量受刑人之犯罪次數、情節及貫徹刑法量刑公平正義理念等情，定受刑人應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第50條第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國110年6月8日
刑事第十八庭審判長法官何俏美
法官葉乃瑋法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出再抗告狀。
書記官顏淑華中華民國110年6月9日附表編號123罪名毒品危害防制條例（施用第二級毒品罪）毒品危害防制條例（施用第二級毒品罪）毒品危害防制條例（施用第二級毒品罪）宣告刑有期徒刑6月（嗣經臺灣新北地方法院以96年度聲減字第6519號裁定減為有期徒刑3月）有期徒刑5月，減為有期徒刑2月又15日有期徒刑5月，減為有期徒刑2月又15日犯罪日期民國95年12月4日96年1月28日96年1月29日偵查機關年度案號臺灣新北地方檢察署95年度毒偵字第8323號臺灣新北地方檢察署96年度毒偵字第4748號臺灣新北地方檢察署96年度毒偵字第4748號最後事實審法院臺灣新北地方法院臺灣新北地方法院臺灣新北地方法院案號96年度易字第249號96年度簡字第4929號96年度簡字第4929號判決日期96年6月20日96年7月31日96年7月31日確定判決法院臺灣新北地方法院臺灣新北地方法院臺灣新北地方法院案號96年度易字第249號96年度簡字第4929號96年度簡字第4929號確定日期96年7月30日96年8月30日96年8月30日是否為得易科罰金之案件是是是（聲請書附表誤載為否）是否為得易服社會勞動之案件是是是備註臺灣新北地方檢察署96年度執字第8644號臺灣新北地方檢察署96年度執字第9291號臺灣新北地方檢察署96年度執字第9291號編號1至4業經臺灣新北地方法院以96年度聲字第3078號裁定應執行有期徒刑9月確定（臺灣新北地方檢察署96年度執更字第1436號，已執行完畢）編號456罪名毒品危害防制條例（持有第二級毒品罪）毒品危害防制條例（販賣第二級毒品罪）毒品危害防制條例（販賣第二級毒品罪）宣告刑有期徒刑6月，減為有期徒刑3月有期徒刑7年2月有期徒刑7年4月犯罪日期96年2月27日18時起至同日20時為警查獲時止95年10月15日95年12月6日偵查機關年度案號臺灣新北地方檢察署96年度偵字第13943號臺灣新北地方檢察署95年度偵字第28672號臺灣新北地方檢察署95年度偵字第28672號最後事實審法院臺灣新北地方法院臺灣高等法院臺灣高等法院案號96年度簡字第4935號96年度上訴字第3948號96年度上訴字第3948號判決日期96年9月5日96年12月5日96年12月5日確定判決法院臺灣新北地方法院最高法院最高法院案號96年度簡字第4935號96年度台上字第398號99年度台上字第398號確定日期96年9月27日99年1月21日99年1月21日是否為得易科罰金之案件是否否是否為得易服社會勞動之案件是否否備註臺灣新北地方檢察署96年度執字第10491號臺灣新北地方檢察署99年度執字第1911號（110年度執緝字第617號）臺灣新北地方檢察署99年度執字第1911號（110年度執緝字第617號）編號1至4業經臺灣新北地方法院以96年度聲字第3078號裁定應執行有期徒刑9月確定（臺灣新北地方檢察署96年度執更字第1436號，已執行完畢）編號5至6業經臺灣新北地方法院以96年度訴字第711號判決應執行有期徒刑14年2月，嗣經臺灣高等法院以96年度上訴字第3948號判決上訴駁回，再經最高法院以99年度台上字第398號判決駁回上訴確定