臺灣澎湖地方法院106年度訴字第1號刑事判決

裁判字號：臺灣澎湖地方法院106年訴字第1號刑事判決

裁判日期：民國107年01月17日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣澎湖地方法院刑事判決106年度訴字第1號公訴人臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官被告林昕儀選任辯護人翁瑞麟律師被告歐晉祥
蔡文佳 共同指定辯護人本院公設辯護人 張寅煥 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第571號），本院判決如下：
主文林昕儀犯運輸第三級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月，未扣案轉讓第三級毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
歐晉祥、蔡文佳均無罪。
事實
一、林昕儀明知愷他命（俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，且經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬於藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，依法不得持有、運輸、販賣或轉讓，竟於民國102年12月某日，在高雄市小港機場外，以新台幣（下同）2萬元之價格向黃○○（另案由臺灣高雄地方法院審理中）購得50公克K他命後，旋基於運輸第三級毒品之犯意，將之夾藏於其所穿長靴內，自行搭機運輸返回澎湖，再另聯絡出資各半而欲合資向其購買K他命之蔡文佳、歐晉祥至馬公市區某處，3人以銀貨兩訖之方式當場交易，由林昕儀自上開購得之K他命取出少許數量，以2500元之原價轉讓予蔡文佳、歐晉祥，林昕儀因而得款2500元。
二、案經澎湖縣政府警察局移送臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、有罪部分
（一）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
經查，被告林昕儀及其辯護人、檢察官於本院準備程序時，對於下列本判決所引用之證據，均表示不爭執其證據能力，且於審判期日就本院一一調查提示之前揭證據於言詞辯論終結前，復未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法、不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為認定被告林昕儀有罪之證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
（二）訊據被告林昕儀對於上開犯罪事實，大致坦承不諱，核與共同被告歐晉祥、蔡文佳於警詢及偵查中均一致證稱渠等係以出資各半方式合資與被告林昕儀交易而取得K他命等語相符（見警卷第14頁，偵卷第62-63頁、第84頁）。參諸被告林昕儀於本院審理中供稱：「（審判長問：蔡文佳與歐晉祥當初是如何與你共同購買毒品？）他們在我前往台灣購買毒品之前就已經知道我要去買毒品，起初是想要與我一起購買，本來是講說錢一起出再一起過去拿，但後來他們怕我把錢拿走就跑掉，所以堅持回來再付錢。這兩次（102年11月初及102年12月間，即起訴書犯罪事實欄（一）、（二））都是我把毒品帶回來後再賣給他們，我賣的時候沒有加價，只是大量購買比較便宜。一方面他們也是要確認我有購買成功。所以我如何去購買，向何人購買，他們並不清楚，僅僅跟他們講個大概的價格及數量，經他們同意後，我才過去拿。」等語（見本院卷（二）第65頁）、於偵查中供稱：102年12月跟黃○○買毒品那次後來是在小阿姨餐廳那裏賣給蔡文佳的等語（見偵卷第87頁）；蔡文佳於警詢中供稱：與林昕儀曾經談到過要共同出資購買K他命，但是沒有購買成功等語（見警卷第25頁）、於偵查中供稱：與歐晉祥出資各半合資向林昕儀購買2次K他命，一次買8000元，一次買2500元，2人一起過去找林昕儀，當場交錢當場拿貨，交易地點都在馬公市區，其中一次在小阿姨餐廳那裏等語（見偵卷第62-64頁）；歐晉祥於偵查中供稱：有跟蔡文佳一起出錢請林昕儀買愷他命等語（見偵卷第85頁），足見被告林昕儀與歐晉祥、蔡文佳原欲共同出資購買愷他命，因故未果， 嗣改 由被告林昕儀自行購買、運輸K他命返回澎湖，再由林昕儀取出少許愷他命以有償方式與歐晉祥、蔡文佳交易2次。又被告林昕儀供稱係以購入毒品之原價轉讓少許K他命予歐晉祥、蔡文佳，復查無其他證據足資證明被告林昕儀就此部分有意圖營利之情事，被告林昕儀此部分行為係屬有償轉讓偽藥K他命無訛（其中一次即102年11月初某日之轉讓行為因與本院104年度訴字第6號確定判決認定之林昕儀運輸第三級毒品犯行有實質上一罪關係，為該判決效力所及，且公訴人並未就此部分起訴，本院自毋庸審理）。又蔡文佳供稱2次交易之價格分別為8000元、2500元，既無證據足資分辨其各屬何次交易，依罪疑有利被告之原則，因認本案（102年12月間）交易之金額為2500元。綜上，本案事證明確，被告林昕儀之犯行可以認定。
（三）論罪科刑：
1、新舊法比較：查被告林昕儀於為本件運輸第三級毒品愷他命之行為時，毒品危害防制條例第4條第3項原規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，嗣經修正為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，並於104年2月4日經總統公布後施行。足見修正後運輸第三級毒品罪之法律效果，較修正前之規定為重，依刑法第2條第1項前段比較修正前後同條例第4條第3項之規定，應以行為時即修正前之規定較有利於被告。
2、核被告林昕儀所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項運輸第三級毒品罪，其轉讓偽藥之低度行為，為運輸第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人雖未就轉讓偽藥部分起訴，惟該部分與經起訴論罪之運輸第三級毒品罪屬實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院應併予審理。又被告林昕儀雖持有50公克之第三級毒品愷他命，惟無證據證明其純質淨重達20公克以上，不另構成毒品危害防制條例第11條第5項之罪。
3、被告林昕儀就所犯運輸第三級毒品罪，於偵查及審判中均自白，且於警詢中供出毒品來源為案外人黃○○（見警卷第34頁），黃○○因而遭查獲並經起訴在案，此有臺灣高雄地方法院檢察署106年度偵字第3954號起訴書1紙可稽（見本院卷第197頁），應分別依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定減輕其刑，並先依較少之數遞減之。
4、爰審酌被告林昕儀任意運輸、轉讓毒品，致使毒品之危害擴散，戕害他人身心健康，害人不淺，並使社會施用毒品人口增加，無形中提高社會負面成本，減損生產勞動力，對國家之健全發展產生莫大妨礙，所為實屬不該，惟念其犯後坦認犯行，頗具悔意，兼衡其運輸、轉讓毒品次數、數量、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
5、沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。被告行為後，於104年12月30日修正刑法第38條，並增訂38條之1至38條之3，均自105年7月1日施行，其中刑法第38條之1第1項前段規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」、而修正後刑法施行法第10條之3第2項亦規定：「一百零五年七月一日『前』施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。另犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之（已將修正前「因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」予以刪除，而回歸刑法規定），於105年6月22日修正公布、自105年7月1日施行之毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，而毒品危害防制條例前揭規定，相對於修正後刑法關於沒收之規定，屬「其他法律有特別規定」而應優先適用，且非刑法施行法第10條之3第2項所稱不再適用之情形；其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法第五章之一等規定，即關於犯罪所得部分，因毒品危害防制條例並未另有規範，則適用修正後之刑法第38條之1第1項前段沒收之。本件被告林昕儀因有償轉讓毒品所得2500元，應依新修正施行之刑法第38條之1第1項前段規定諭知沒收，且上開犯罪所得雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1第3項規定，諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
二、無罪部分：
（一）公訴意旨略以：被告歐晉祥（綽號「 祥仔 」）、蔡文佳（綽號「 阿佳 」）與林昕儀（綽號「 小菲 」）等均知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得運輸、販賣與持有，竟仍基於共同運輸第三級毒品愷他命之犯意聯絡，而為下列之行為，因認被告歐晉祥、蔡文佳均渉犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項運輸第三級毒品罪嫌（各2罪）：
1、102年10月下旬間某日，歐晉祥與蔡文佳因亟欲購買愷他命，乃於查知林昕儀有可自臺灣購買大量愷他命之管道後，向林昕儀提議一同出資各半，推由林昕儀出面聯絡上游賣家。林昕儀即於102年10月30日某時許，撥打電話予蔡○○詢問其可否代購重量50公克之第三級毒品愷他命並攜回澎湖地區時，蔡○○即撥打電話取得身在高雄之呂○○之應允。林昕儀並依蔡○○指示於同日匯款1萬9000元（包含購毒價金及往返台澎之機票、車資）至呂○○不知情之友人林○○名下郵局帳戶。呂○○提領，便於同日某時在高雄市苓雅區武廟前某處，以1萬7000元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「臺灣」之成年男子購買重量50公克之第三級毒品愷他命1大包，再搭客運前往臺中，並於102年11月1日16時50分許，夾藏前開1大包愷他命在身上，自臺中機場搭乘立榮航空公司班機返回澎湖。呂○○下機後即以電話聯絡蔡○○、林昕儀2人在澎湖縣馬公市石泉里附近之統一超商前見面。同日晚上某時許，林昕儀駕駛不詳車號之自小客車至上開統一超商前時，呂○○、蔡○○2人即坐上該車，由呂○○將上開自臺中運返澎湖之重量50公克第三級毒品愷他命1大包交付林昕儀，經林昕儀以其所有之電子磅秤秤量該包毒品重量無誤後，呂○○及蔡○○旋即下車便各自離開。林昕儀則於翌（2）日交付1000元給蔡○○，做為轉介呂○○運輸毒品之報酬（林昕儀此部分運輸第三級毒品犯行，經本院104年度訴字第6號確定判決判處有期徒刑2年8月（連同其他2次販賣毒品罪部分定應執行有期徒刑3年6月））。林昕儀並另以行動通訊軟體通知蔡文佳與歐晉祥至指定地點交付二人應分擔之價金與費用後，當場交付半數愷他命。
2、蔡文佳與歐晉祥經由林昕儀所購得之愷他命消耗完畢後，又循同樣方式與林昕儀合資各半運輸購買愷他命至澎湖地區。
林昕儀則自行以電話聯絡在高雄地區販賣愷他命之黃○○（綽號「 小山 」），並約在高雄小港機場外見面。林昕儀搭機抵達高雄小港機場後，即與已駕車在機場外等候之黃○○見面，將約2萬元之價金交給黃○○，黃○○則當場把重約50公克之愷他命1包交給林昕儀。林昕儀販入愷他命後，旋即將愷他命夾藏在長靴內之方式搭機返回澎湖（林昕儀此部分運輸第三級毒品犯行，業經本院判決如上述一、）。林昕儀並另以行動通訊軟體通知蔡文佳與歐晉祥至指定地點交付二人應分擔之價金與費用後，當場交付半數愷他命。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
（三）公訴人認被告歐晉祥、蔡文佳均涉犯運輸第三級毒品罪嫌，係以被告林昕儀於警詢、偵查中之供述、案外人蔡○○、呂○○於本院104年度訴字第6號刑事案件偵查及審判中之供述及被告林昕儀持用行動電話之監聽譯文等，為其主要論據。惟訊據被告蔡文佳堅決否認有何運輸愷他命犯行，辯稱：係與歐晉祥合資向林昕儀購買愷他命等語；被告歐晉祥未於審理中到庭，惟於偵查中供稱：有跟蔡文佳一起出錢請林昕儀買愷他命等語，經查：
1、被告林昕儀固曾於警詢陳稱：102年11月-12月有2次均與被告歐晉祥、蔡文佳每人各出資17000元合資到高雄市購買愷他命云云（見警卷第38-39頁）、於偵查中陳稱：2次都與被告歐晉祥、蔡文佳合資到高雄市買愷他命，各人出資金額忘記了云云（見偵卷第86頁），惟被告林昕儀係分別於102年11月、12月自行購入愷他命，再運返澎湖後，均有償轉讓愷他命少許予被告歐晉祥、蔡文佳，此經本院上開一、（二）認定綦詳，自不得以其警詢、偵查中所為3人合資購買、運毒之供述，遽為不利於被告歐晉祥、蔡文佳之認定。
2、公訴人另提出被告林昕儀持用之0000000000號、0000000000號行動電話之監察通訊譯文（見警卷第85-105頁），惟其顯示之通話時間係在103年1月至2月（本件案發時間係102年11月至12月），且內容多係談論賭博糾紛或蔡文佳向林昕儀購毒之情節，均無一語指射被告歐晉祥、蔡文佳有與林昕儀合資購買、運毒情事，該等監察通訊譯文自不得做為不利於被告歐晉祥、蔡文佳之證明。
3、案外人蔡○○、呂○○於本院104年度訴字第6號刑事案件偵查及審判中之供述，均係關於102年11月間如何與被告林昕儀共同自高雄運輸愷他命至澎湖，亦無一語指射被告歐晉祥、蔡文佳有共同參與情事，此據本院調閱上開卷證查核屬實（蔡○○、呂○○已經本院104年度訴字第6號判決各判處有期徒刑2年8月確定），是該等供述亦不足證明被告歐晉祥、蔡文佳犯罪。
4、綜上，公訴人不能舉證證明被告歐晉祥、蔡文佳有何其所指與被告林昕儀共同合資購買、運輸第三級毒品之犯行，自應為被告歐晉祥、蔡文佳均無罪之諭知。
（四）被告歐晉祥經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第267條、第301條第1項、第306條，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第1、2項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官劉俊良提起公訴，檢察官劉仕國到庭執行職務。
中華民國107年1月17日
刑事庭審判長法官呂明燕
法官王政揚法官陳順輝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年1月17日
書記官許致愷附錄本件判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。