裁判字號：臺灣臺北地方法院96年訴緝字第21號刑事判決
裁判日期：民國96年08月03日
裁判案由：證券交易法等
臺灣臺北地方法院刑事判決96年度訴緝字第21號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丙○○上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第一０二九五、一三九三八號、九十三年度偵字第八七０號），本院判決如下：
主文丙○○共同連續法人行為之負責人，違反於出售所持有之公司股票，而對非特定人公開召募者，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之之規定，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、丙○○於民國八十八年間受真實年籍姓名不詳名為「 楊聰 」之男子（或稱楊顧問）之託，以月薪新臺幣（下同）五萬元之代價擔任址設臺北縣新莊市○○路○○○號五樓（原設址臺北市○○○路○段○號十樓之一，後遷至臺北縣永和市○○路○段○號六樓，再遷至臺北縣新莊市○○路○○○號五樓）聯邦亞太財務管理顧問股份有限公司（下稱聯邦亞太公司）之負責人，其明知未經主管機關即財政部證券暨期貨交易管理委員會（以下簡稱證期會）之核准或申報生效，不得對非特定人公開招募出售所持有之公司股票，竟與「楊聰」及聯邦亞太公司新莊分公司經理乙○○（業經本院判處有期徒刑三月確定）共同基於概括之犯意聯絡，自民國八十八年十月間某日起起至八十九年二月十六日止，以聯邦亞太公司名義陸續招募、訓練不知情之業務員，以電話、傳真、訪問、廣告等方式，公開推銷出售所持有之資碩科技股份有限公司（以下簡稱資碩公司）之未公開發行之股票，並由丙○○負責將所收股票款交予資碩公司綽號 小五 之人，再將資碩公司股票取回。同一時間即八十八年十月至八十九年一月間，聯邦亞太亦以 智耀 科技股份有限公司（下稱智耀公司）每股新臺幣（下同）四十六至五十元、冠鈞科技股份有限公司（下稱冠鈞公司）每股三十八元之價格公開銷售此二家未公開發行公司股票予不特定人。嗣乙○○分別於八十八年十一月三十日、八十九年二月十六日銷售資碩公司股票各二十張予 陳煌盛 ，金額分別為六十八萬元、八十萬元，並因而獲得奬金約五萬元。
二、案經陳煌盛告訴及法務部調查局台北市調查處移送臺北縣政府警察局永和分局報告台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實業據被告丙○○坦承不諱，並據證人陳煌盛、甲○○、乙○○於本案偵查或審理；證人 朱麗芬 、 林莫莉 、 林正彥 、 杜史存 於另案（本院九十六年度訴字第七九四號）偵訊證述在卷可佐。復有乙○○之名片、聯邦亞太公司案卷、聯邦亞太公司登記資料、聯邦亞太公司客戶委任申購契約書買受人為陳煌盛（出賣人為 黃貴頌 、 王威明 ）之證券交易稅繳款書、資碩公司股票（股東陳煌盛）、財政部證券暨期貨管理委員會九十三年四月二十三日台財證二字第0000000000函、資碩公司盈餘配股暨八十九年現金增資認股繳款書（股東陳煌盛）、資碩公司簡介、資碩公司（ＩＰＣ）股權分散專案、資碩明年營業目標篤定達成之傳單、資碩公司資本盈餘分析表、資碩公司營運說明，含訂單、經濟日報、資碩公司上櫃計劃書、中國晚報、經濟日報、工商時報等剪報、資碩公司英文版之簡介、「寬頻時代來臨－資碩科技受惠」之傳單、試算表、資碩公司執照、資碩公司股東名簿、北市票據交換所第二類票據退票資料查詢簡覆單、財政部證券暨期貨管理委員會九十三年四月十三日台財證一字第0930113785號函、智耀公司法人募股計畫書、冠鈞公司投資評估報告目錄、聯邦亞太公司薪資資料、會計帳冊附卷可稽。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
四、按刑法部分條文業於九十四年一月七日修正，九十四年二月二日公布，於九十五年七月一日施行，現行刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，上開規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議可資參照。又法院裁判時已在新法施行之後，如新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎處罰之輕重或要件內容之不同，而僅為其他純文字之修正，非該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。查：
㈠.刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（參照最高法院96年台上字第934號判決）。被告就本案犯行與證人乙○○及楊聰之男子間有犯意聯絡及行為分擔，既屬實行犯罪行為之正犯，不論依修正前、後之規定，均為共同正犯，適用修正前之規定對被告而言並無不利之情形。
㈡.關於罰金刑，依修正前刑法第三十三條第五款之規定為銀元一元即新臺幣三元以上，於刑法修正後，刑法第三十三條第五款修正為：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，是修正後所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第三十三條第五款規定有利於被告。
㈢.修正後刑法第56條業已刪除連續犯之規定，經比較後，修正前適用連續犯規定僅從一重處斷，如依現行刑法則須分論併罰，以修正前規定較有利被告。
㈣.綜上比較之結果，以舊法對於被告較為有利。
五、被告為聯邦亞太公司之董事長，依公司法第八條之規定，為公司行為之負責人，其未經主管機關核准或向主管機關申報生效後，即對非特定人公開召募出售所持有之公司股票之行為，核其所為，係違反證券交易法第二十二條第三項、第一項之規定，應依同法第一百七十五條、第一百七十九條之規定處斷。
㈠.被告行為後，證券交易法歷經多次修正，其中證券交易法第一百七十五條之規定，自被告行為後至本院裁判時，業經二次修正：
⒈八十八年間至八十九年七月十四日止之證券交易法第一百七
十五條原規定：「違反第十八條第一項、第二十二條、第四十三條第一項、第四十三條之一第二項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條、第一百五十七條之一第一項或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金。
」。
⒉於八十九年七月十九日修正為「違反第十八條第一項、第二
十二條、第二十八條之二第一項、第四十三條第一項、第四十三條之一第二項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金。」。
⒊再於九十一年二月六日修正為「違反第十八條第一項、第二
十二條、第二十八條之二第一項、第四十三條第一項、第四十三條之一第二項、第三項、第四十三條之五第二項、第三項、第四十三條之六第一項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金。」。
經比較新舊法，以告行為時之舊法即以八十九年七月十九日修正公布前之證券交易法第一百七十五條有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，自應依行為時之證券交易法第一百七十五條處斷。
㈡.又按證券交易法第一百七十九條規定：「法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。」既規定係處罰「為行為」之負責人，自非代罰之性質（參照最高法院九十年度台上字第七八八四號裁判要旨），被告係公司行為之負責人已如前述，自應依同法第一百七十五條、第一百七十九條規定處斷。
㈢.被告與乙○○及名為「楊聰」之男子間，就違反證券交易法第二十二條之犯行，有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯（乙○○雖為分公司之經理人，惟分公司係總公司分設之獨立機構，分公司之經理，在執行職務範圍內亦為公司負責人，其與被告基於犯意之聯絡，訓練不知情新進員工，共同販售資碩等公司股票，亦為公司負責人）。被告利用不知情之公司新進人員而犯上開罪刑，為間接正犯。被告所犯前揭罪名，均時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，依連續犯規定均論以一罪，並依法加重其刑。至於起訴意旨雖未論及被告販售智耀及冠鈞公司股票之行為，惟該部分與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理，附此敘明。
㈢.爰審酌被告犯罪動機、目的、方法、所得利益及犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之有期徒刑。又被告行為後刑法第四十一條業經於九十年一月十日修正公布，於同年0月00日生效施行，將易科罰金之適用範圍擴大為「最重本刑五年以下有期徒刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告」，而依行為時即九十五年五月七日修正公布、同年七月一日施行修正「前」罰金罰鍰提高標準條例第二條（現已刪除）關於「依刑法第四十一條易科罰金者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同」等規定，易科罰金之折算標準最高為銀元三百元，最低為銀元一百元，換算為新臺幣後，最高額為新臺幣九百元，最低額為新臺幣三百元。嗣刑法第四十一條再於九十四年一月七日修正，九十四年二月二日公布，於九十五年七月一日施行，該條修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」。經比較修正前、後關於易科罰金折算標準之刑罰法，適用九十年一月十日修正公布，於同年0月00日生效之刑法第四十一條第一項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例對於被告較為有利。末查被告之前揭犯罪時間係在九十六年四月二十四日之前，亦無其他不合中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條併與宣告減刑及易科罰金如主文所示。
五、起訴意旨另謂被告之行為尚違反證券交易法第四十四條第一項之規定，而觸犯證券交易法第一百七十五條之罪。惟被告行為時之證券交易法第一百七十五條之罪其構成要件為違反同法第四十四條第一項之規定，而其行為時證券交易法第四十四條第一項規定：「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務」。查：
㈠.按證券交易法所稱之「證券業務」，依被告行為時之證券交易法第十五條規定，係指①有價證券之承銷，②有價證券之自行買賣，③有價證券買賣之行紀或居間等三種，可知前開三種「證券業務」，不論其所經營之型態為何，均以其所經營之標的為「有價證券」為前提，而被告行為時證券交易法第六條第一項規定：「本法所稱之有價證券，謂政府債券及公開募集、發行之公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券」，此與被告行為後之八十九年七月十九日修正公布之證券交易法第六條第一項規定：「本法所稱之有價證券，謂政府債券；公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券」，二者間有所不同，即證券交易法第六條修正前「有價證券」所稱之公司股票，限於「公開募集、發行之公司股票」，與修正後之「有價證券」所稱之公司股票未加限制不同，依其修正規範目的，乃在於杜絕未公開募集、發行之公司股票的買賣行為，俾免經濟交易秩序目的失衡，乃是行政上為適應當時社會環境需要就「有價證券」內涵所為事實上之變更，無論「有價證券」內涵如何變更，其效力皆僅及於以後之行為，故應依被告行為時證券交易法第六條第一項就有價證券定義所填補之構成要件事實，據以認定其有無符合行為時證券交易法第一百七十五條之規定；又「公開募集、發行之公司股票」係指依公司法第一百三十三條、第二百六十八條及證券交易法相關規定申請公開募集、發行之股票。
㈡.本件資碩、智耀、冠鈞公司均未經申請公開募集、公開發行之股票乙事，業如前述。是被告縱有居間、買賣前開資碩、智耀、冠鈞公司股票之行為，但該等公司於被告行為時既非屬股票公開發行、公開募集之公司，則其所有之股票即非屬行為時證券交易法第六條所稱之「有價證券」，被告所為即非屬行為時同法第十五條所稱之「證券業務」，自無違反同法第四十四條第一項後段規定之可言，此部分之犯罪應屬不能證明，惟檢察官認此部分與前揭論罪科刑部分，有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。至另案（本院九十六年度訴字第七九四號）起訴意旨並謂被告之行為尚違反證券交易法第十八條第一項、第二十條之規定而有違反同法第一百七十一條之犯嫌，惟查被告縱有居間、買賣前開資碩、智耀、冠鈞公司股票之行為，但該等公司於被告行為時既非屬股票公開發行、公開募集之公司，則其所有之股票即非屬行為時證券交易法第六條所稱之「有價證券」，被告所為即非屬行為時同法第十五條所稱之「證券業務」，自無違反同法第十八條第一項、第二十條規定之可言。該部分與本案即無裁判上一罪之關係，本院自不得併予審理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，八十九年七月十九日修正前證券交易法第一百七十五條、刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、九十五年七月一日施行前之刑法第五十六條、九十年一月十日修正之刑法第四十一條第一項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
本案經檢察官高怡修到庭執行職務中華民國96年8月3日
刑事第十五庭審判長法官廖紋妤
法官吳麗英法官劉秀君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官林明龍中華民國96年8月7日附錄：
八十九年七月十九日修正公布前證券交易法第一百七十五條：
「違反第十八條第一項、第二十二條、第四十三條第一項、第四十三條之一第二項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條、第一百五十七條之一第一項或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金。」