潮州簡易庭111年度潮簡字第294號民事判決

臺灣屏東地方法院民事判決

111年度潮簡字第294號

原告 許強光

訴訟代理人 喬家妮

被告 王炳煌

上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於111年5月23日言詞辯論終結，判決如下：

　　主文

被告應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告主張：原告因繼承取得如附表所示之土地（下稱系爭土地），於辦理繼承登記後發現系爭土地於71年間已設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）登記予被告。又系爭抵押權之存續期間為71年11月17日至72年1月5日，系爭抵押債權之清償日迄今已逾民法第125條消滅時效，而消滅時效後至今又已逾5年未曾行使抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權消滅，系爭抵押權設定應予塗銷，系爭土地上存有不應存在之系爭抵押權，對於原告而言，物之所有權完整即受有妨害，爰依民法第767條第1項中段規定提起本件訴訟等語。並聲明：被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。

三、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。

四、本院得心證之理由：

㈠、按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第128條前段、第129條第1項、第137條第1項、第880條分別定有明文。又消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，即權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅，民法第880條之5年期間即屬除斥期間（最高法院85年台上字第646號判決參照）。

㈡、經查，原告主張之上揭事實，業據提出與其所述相符系爭土地登記第一類謄本等件在卷為證（本院卷第7至11頁），而系爭抵押權之債權存續期間至72年1月5日，有上開土地登記第一類謄本可參，系爭抵押權所擔保之債權，應自該日即處於可行使之狀態，則系爭抵押權所擔保借款債權之請求權，至遲已於15年後即87年1月5日因15年間不行使而消滅，抵押權人即被告復未於該債權請求權消滅時效完成後5年內即92年1月4日前實行系爭抵押權，依前開規定，系爭抵押權即因除斥期間經過而消滅。此外，被告並未提出其他事證，以資證明該債權消滅時間完成前有何向債務人追償或其他中斷時效之情形，系爭抵押權之權利人即被告亦未於時效消滅之5年除斥期間內行使系爭抵押權，則依前開法條說明，系爭抵押權已因時效而消滅。

㈢、末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段亦有明文。又抵押權之設定登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為。倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之（最高法院96年度台上字第859號判決意旨參照）。故原告為系爭土地之所有權人，為保全其所有權之完整，請求被告塗銷系爭抵押權登記，核屬有據，應予准許。

五、綜上所述，原告請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。

六、本件係適用簡易程序訴訟所為被告部分敗訴之判決，本應依職權宣告假執行。惟按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文。本件原告請求被告塗銷抵押權設定登記，係命被告為一定之意思表示，於判決確定時，視為其已為意思表示，性質上不宜假執行，自不予依職權宣告假執行，附此敘明　　

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中　　華　　民　　國　　111　年　　6　　月　　6　　日

潮州簡易庭法　官　吳思怡　

以上正本係照原本作成。

如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。

中　　華　　民　　國　　111　年　　6　　月　　6　　日

書記官　蔡進吉