裁判字號：臺灣臺中地方法院94年簡上字第54號民事判決
裁判日期：民國95年04月13日
裁判案由：遷讓房屋
臺灣臺中地方法院民事判決94年度簡上字第54號上訴人乙○○
丙○○○共同訴訟代理人 甘龍強 律師複代理人 蔡嘉容 律師被上訴人己○○訴訟代理人 梁宵良 律師
甲○○上列當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於民國93年11月16日本院臺中簡易庭93年度中簡字第968號第一審判決提起上訴，本院合議庭於95年3月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造爭執要旨：
一、被上訴人部分：
(一)於原審起訴主張：坐落台中市○○區○○○段2436-9地號土地上建物即門牌號碼台中市○○區○○○街○○號房屋（以下稱系爭房屋）為被上訴人所有，系爭房屋是被上訴人於民國（下同）78年8月5日以坐落台中市○○區○○○段1456建號即門牌號碼台中市○○區○○路○○巷○○號建物（以下稱交換房屋）與訴外人戊○○交換登記而取得所有權。上訴人乙○○、丙○○○自被上訴人取得所有權時即無權占用系爭房屋， 爰依 所有物返還請求權之法律關係，請求上訴人將系爭房屋遷讓交還被上訴人。又上訴人二人無權占用系爭房屋，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，爰依不當得利之法律關係，請求上訴人給付相當於租金之利得。而系爭房屋評定現值為新臺幣（下同）198,400元，86年7月、89年7月及93年1月之土地申報地價分別為每平方公尺2,080元、2,080元及2,800元；且系爭房屋位在市區，交通便利，商業繁榮，應以土地及建物申報總價額年息百分之十計算相當於租金之利得，故上訴人應給付被上訴人88年4月1日起至93年3月31日止五年期間之不當得利191,760元，及自起訴狀繕本送達翌日起至遷讓交還房屋日止，按月給付被上訴人3,730元。而原審判決上訴人應將系爭房屋遷讓交還被上訴人，及應自93年4月6日起至遷讓交還前項房屋之日止，按月給付上訴人2,238元；其餘被上訴人於第一審之訴，則經駁回（此部分因被上訴人未聲明不服，業已確定）。
(二)於原審陳述：⒈否認上訴人辯稱擁有系爭房屋之原所有權人即訴外人
戊○○與其交換房屋時，是以大換小，故與被上訴人之父丁○○約定上訴人尚擁有系爭房屋百分之五十之所有權等情，系爭房屋之所有權登記為被上訴人所有，並無上訴人之所有權或其他權利登記，上訴人自難基於所有權之關係居住使用系爭房屋。
⒉被上訴人並未與上訴人為任何無償使用借貸系爭房屋
之合意，兩造間應無成立使用借貸契約；縱因被上訴人之父丁○○同意上訴人繼續使用系爭房屋，被上訴人知情而不為反對之意思表示，致認為兩造間有使用借貸關係，惟該使用借貸關係既未定有期限，亦不能依借貸目的而定其期限，被上訴人依民法第四百七十條第二項規定，自得隨時請求返還借用物。況被上訴人於93年2月13日曾以存證信函向上訴人乙○○表示終止使用借貸關係，請求交還系爭房屋，另上訴人廖曾錦珠則以起訴狀繕本之送達為終止契約之表示，被上訴人爰依借用物返還請求權及所有物返還請求權，請求上訴人交還系爭房屋。
(三)於本院聲明上訴駁回。而其陳述除與原判決所載相同者茲予引用外，補稱：
⒈不論系爭房屋或交換房屋，原均為被上訴人之父廖德
權所有。68年間，丁○○以其名下下石碑段2346等地號土地（67年6月15日因分割增加2346-1、2、3、4、
5地號）與人合建分屋時，將系爭房屋登記予其姪子即戊○○，並將交換房屋登記予其子即被上訴人。而丁○○前開土地因合建分屋而再分割成數十筆土地，除分別配合興建完成之房屋登記外，尚餘有2346-1、2346-2、2346-3、2346-5、2346-8、2346-52等筆較難利用之土地，其中2346-8坐落在系爭房屋對面，原為不好利用之不規則形土地，69年間借與上訴人廖一男堆放物品使用。但嗣後於77年間土地重劃後，該筆土地及其他土地合併改編為上石碑段2763地號，面積
567.54平方公尺，因地形方正得以供建築使用，廖德權為便於利用，始再將土地對面之系爭房屋交換登記予被上訴人，並暫供上訴人二人居住使用，絕無上訴人乙○○所稱其就系爭房屋有二分之一產權，或系爭房屋交換時有作價5,000,000元之情事。
⒉上訴人是向丁○○借用系爭房屋，除上訴人丙○○○
及上訴人乙○○之訴訟代理人 廖翎君 於原審自認外(參原審93年4月27日言詞辯論筆錄第2頁)，於另案訴訟（本院93年度訴字第769號民事判決），上訴人廖一男亦陳明系爭房屋係丁○○出借予其使用。
⒊上訴人於原審僅以乙○○就系爭房屋有二分之一所有
權，為有權占有使用系爭房屋等語為抗辯，惟於上訴時再提「系爭房屋另有增建部分」、「居住使用系爭房屋係基於租賃關係」、「被上訴人應償還裝潢及增建之有益費用，並提出同時履行抗辯」等新防禦方法，然未釋明有民事訴訟法第四百四十七條第一項但書各款所列例外情形，則上訴人已違反同條第一項不得於二審提出新攻擊防禦方法之規定，應不許其提出。⒋上訴人之自認，與原審其所舉之證人戊○○證稱：「
…丁○○同意被告乙○○、被告 廖錦珠 可以繼續使用這個房子，也不用支付租金…」，及兩造間並無租額、租期約定及上訴人從無給付租金等情相符，並無錯誤。上訴人雖提出2,500,000元之押租金及照顧廖德權及代為收取租金之勞務支出，均為使用系爭房屋之對價，然押租金之主張，與上訴人於原審抗辯：因上訴人乙○○無法提出資金予戊○○，而由丁○○先提供戊○○等情矛盾外，上開主張不足證明兩造間有租賃關係存在，自無法以此證明其自認與與事實不符且出於錯誤而得撤銷。
⒌系爭房屋之所有權第一次登記，即為訴外人戊○○所
有，嗣經交換登記給被上訴人，並未見登記給上訴人乙○○所有或共有。雖戊○○、丁○○均證稱系爭房屋是丁○○贈與給上訴人乙○○之父親，從而上訴人乙○○一再主張就系爭房屋有二分之一之所有權。但即使為真，亦屬上訴人乙○○與訴外人戊○○間之特定債權關係，無足以對被上訴人主張所有權存在，或主張基於所有權而有權占有系爭房屋。
⒍系爭房屋之建物所有權第一次登記時，即未登記為上
訴人乙○○與訴外人戊○○共有，嗣後交換登記時，亦未登記為兩造所共有，更未由上訴人乙○○在場參與交換房屋之協商，如謂上訴人乙○○就系爭房屋有二分之一所有權，而竟無需徵詢其同意，實難令人置信。尤其78年8月5日交換登記後，如上訴人乙○○真有二分之一之所有權，並實際居住使用系爭房屋，則何以均未見其繳納共有人應分擔之房屋稅或地價稅，益見上訴人乙○○主張系爭房屋作價5,000,000元，其與訴外人戊○○應各取得2,500,000元，或上訴人乙○○就系爭房屋有二分之一所有權云云，均非實在。
⒎系爭房屋與交換房屋，面積相差只有8.4平方公尺，
作價差額竟高達2,000,000元，顯與常情有違，應屬不可能。
⒏被上訴人否認系爭房屋之增建為上訴人所出資，且上
訴人就借用物曾支出有益費用之事實及金額，並未證明，該等主張，不足採信。另遷讓交還系爭房屋與返還有益費用，兩者並非立於互為對待給付關係，上訴人主張同時履行抗辯，亦嫌無據。
二、上訴人部分：
(一)於原審抗辯：系爭房屋原為上訴人乙○○與訴外人戊○○共有，登記為訴外人戊○○之名義，嗣後因分家，系爭房屋作價5,000,000元，上訴人乙○○與訴外人戊○○應各取得2,500,000元，系爭房屋分予上訴人乙○○，因上訴人乙○○無法提出資金予戊○○，遂由被上訴人之父丁○○先提供2,500,000元予戊○○，戊○○另向被上訴人購買該交換房屋，系爭房屋則暫先登記為被上訴人名義，俟上訴人乙○○清償2,500,000元後，系房屋再登記為上訴人乙○○名義，上訴人乙○○就系爭房屋有二分之一所有權，使用系爭房屋係基於所有權，上訴人丙○○○為乙○○之妻，上訴人二人使用系爭房屋並非無權占有等語。
(二)於本院聲明：⑴原判決不利上訴人部分廢棄；⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。而其陳述除與原判決所載相同者茲予引用外，補稱：
⒈被上訴人之父丁○○在原審證稱：「當時原告（指被
上訴人）住在台北，所以將系爭房屋交給我管理」，則被上訴人係授權其父丁○○管理系爭房屋，甚為明確，因此丁○○就系爭房屋所為管理行為，對被上訴人而言，係有權代理，並非無權代理，不生表見代理之問題，原判決認係表見代理云云，與事實不符。
⒉系爭房屋與交換房屋，其面積及價值有相當差異，依
情理而言，不會平白無故作交換。因此，戊○○於原審證述系爭房屋作價5,000,000元，交換房屋作價3,000,000元，自屬可採。而系爭房屋原先登記為戊○○名義，但實際上為上訴人乙○○與戊○○兄弟二人平均共有，戊○○證稱伊再給付500,000元與被上訴人等語，與上述二筆房地作價金額相符。此種情形，以戊○○或上訴人乙○○未能將五年前交付500,000元之確切證據提出，即認戊○○之證詞為不可採，自屬違誤。
⒊早期國人有家產觀念，登記為兄弟中一人之財產，實
質上為家產而屬兄弟共享產權者，比比皆是。上訴人乙○○之胞弟戊○○已證稱系爭房屋原登記為其所有，實際上為伊與上訴人乙○○共有。而原審以上訴人乙○○如就該房屋有二分之一所有權，於登記之初即可登記為二人共有，從而否認戊○○證詞之真實性，實違背經驗法則。
⒋原判決認係使用借貸關係，與事實不符：
⑴丁○○於原審證稱：「被告（指上訴人乙○○）本
來有答應要給付對價，但實際上均未付款，…事後原告（指被上訴人）向我詢問才知道並未收到使用房屋的款項，原告便表示要將房屋收回」云云，則兩造係協議，由上訴人給付對價而居住使用系爭房屋，甚為明顯。此種種形，上訴人係本於租賃關係而居住使用系爭房屋，而非使用借貸。
⑵上開二筆房地作價交換後，被上訴人取得系爭屋之
所有權，應給付上訴人2,500,000元，然被上訴人未曾給付上開金額，係形同上訴人給付上開金額予被上訴人而押租系爭房屋，是上訴人居住使用系爭房屋，並非無償使用，而係付有對價。
⑶被上訴人居住台北，而由上訴人二人照料其父廖德
權，以幫丁○○與被上訴人父子收取鄰近出租房屋之租金，此等勞務付出，亦屬上訴人居住使用系爭房屋對價之一部分。
⑷兩造就上訴人居住使用系爭房屋之期限，係至被上
訴人給付上訴人2,500,000元（如租賃關係之返還押租金時），或由上訴人給付上開金額予被上訴人，而取得系爭房屋之所有權止。
⑸被上訴人雖主張上訴人於原審及另案訴訟（本院93
年度訴字第769號民事判決）均自認是向被上訴人借用系爭房屋，惟上訴人所提事證，足認上訴人之上開自認係出於錯誤，依民事訴訴法二百七十九條第三項，上訴人自得撤銷上開自認，故不得再據為上訴人不利之認定。
⒌系爭建物於完成建物第一次登記後，於69年8月16日
設定抵押權200,000元與台中市第七信用合作社，登記債務人為上訴人，義務人為戊○○。而上訴人廖一男當初為該抵押借款，是供該房屋裝潢之用。如該房屋為戊○○所有，而與上訴人乙○○無涉，則豈有於該房屋建築完竣完成第一次登記後，立即供上訴人廖一男抵押借款之理。此一設定情形，足為上訴人廖一男就該房屋實質上有二分之一產權之佐證，甚為明顯。
⒍上訴人於原審提出該二棟房屋連同基地之比較表，從
該比較表，可以看出系爭房屋之基地面積為89平方公尺，而交換房屋之基地面積為64平方公尺，兩者相差達23平方公尺；而且系爭房屋基地毗鄰水利地165平方公尺，有優先購買或承租之權利。而系爭房屋之面積，較諸交換房屋面積也較大。此種情形，上訴主張兩棟房屋交換時，系爭房屋作價5,000,000元，交換房屋作價3,000,000元，自屬合情合理。
⒎系爭房屋原係被上訴人之父丁○○贈與上訴人之父，
而登記為上訴人之弟戊○○所有。此種情形，應認為係上訴人之父借用戊○○名義而為該房屋所有權登記，而上訴人之父交待該房屋應歸上訴人與戊○○兄弟二人所有，則上訴人之父再將該房屋贈與上訴人與廖繼勝，亦甚明確，只是繼續借用戊○○之名義登記為所有權人而已。78年間，系爭房屋與交換房屋交換登記時，戊○○曾給付丁○○500,000元，已據丁○○承認在案。雖然丁○○證稱該500,000元是供繳納辦理移轉登記之稅捐與代書費云云，但查當時移轉登記，二筆基地所繳納之土地增值稅分別為66,743元及49,495元，戊○○頂多負擔原登記名義土地之增值稅，應無負擔二筆土地增值稅之理。而該移轉登記並非繁雜難處理，其代書費應不致太高，因此，丁○○證稱500,000元係供繳納稅捐及代書費云云，自非可採。且該土地增值稅於78年7月28日繳納，移轉登記於78年8月7日辦理完畢，但戊○○給付500,000元之時間在78年9月下旬，倘若該款項係供繳納稅費，依常情應無移轉登記辦理完畢一個多月後再為給付之理。故於78年間產權登記交換時，確實有就該二房地分別作價而由戊○○補貼差額之情事。
⒏如法院認為上訴人是使用借貸系爭房屋，則上訴人就
系爭房屋所為之裝潢、增建，被上訴人知其情事而無反對之意思表示，依民法第四百六十九條第二項及第四百三十一條第一項規定，被上訴人應償還該裝潢及增建之有益費用，且被上訴人未償還此等有益費用前，上訴人主張同時履行抗辯，拒絕遷讓交還系爭房屋。
貳、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下：
一、不爭執事項：
(一)台中市○○區○○○段1468建號即門牌號碼台中市○○區○○○街○○號建物，69年5月6日第一次登記之所有人為上訴人乙○○之胞弟戊○○，於78年8月5日以交換為原因移轉登記為被上訴人己○○所有。
(二)台中市○○區○○○段1456建號即門牌號碼台中市○○區○○路○○巷○○號建物，69年5月6日第一次登記之所有人為被上訴人己○○，於78年8月5日以交換為原因移轉登記為戊○○所有。
(三)系爭房屋坐落之基地即台中市○○區○○○段2346-9地號土地，為被上訴人己○○之父丁○○所有（68年5月5日以分割為原因取得），於68年11月26日以買賣為原因登記為戊○○所有，於78年8月7日以買賣為原因登記為被上訴人己○○所有。
(四)交換房屋坐落之基地即台中市○○區○○○段○○○○○○○○號土地，為被上訴人己○○之父丁○○所有（68年5月7日以分割為原因取得），於68年11月26日以買賣為原因登記為被上訴人己○○所有，於78年8月7日以買賣為原因登記為戊○○所有。
(五)上訴人乙○○、丙○○○自69年間起即占有使用系爭房屋迄今。
(六)如上訴人為無權占有，原判決關於相當於租金之不當得利部分，其計算基準兩造不爭執。
(七)系爭房屋及其坐落基地台中市○○區○○○段2346-9地號土地，於69年8月16日設定最高限額抵押權200,000元予台中市第七信用合作社，債務人為乙○○，義務人為戊○○。
(八)交換房屋及其坐落基地台中市○○區○○○段○○○○○○○○號土地，於78年9月4日設定抵押權最高限額240,000元予台中市第四信用合作社，債務人及義務人均為戊○○。
(九)戊○○於78年9月23日自其台中市第四信用合作社00000000000號活期儲蓄存款帳戶轉帳250,000元至丁○○之台中市第四信用合作社0000000000帳戶。
二、爭執之事項：
(一)上訴人對系爭建物是否有占有使用權源？
(二)兩造就系爭房屋如無租賃契約，是否成立使用借貸契約？
(三)如有使用借貸契約，該使用借貸契約是否終止？何時終止？
(四)上訴人於第二審得否主張民法第四百六十九條第二項之借用物有益費用償還請求權？如得主張，其數額為何？該有益費用之償還與借用物之返還，得否主張同時履行抗辯？
參、得心證之理由：
一、上訴人對系爭建物是否有占有使用權源？說明如下：
(一)系爭房屋為本國式加強磚造二層樓房，主要用途為住商用、總面積為115.92平方公尺；交換房屋則為鋼筋混凝土造二層樓房，主要用途為住商用，總面積為107.52平方公尺，二者相差8.4平方公尺。而系爭房屋之坐落基地，其面積為89平方公尺；交換房屋之坐落基地，其面積為66平方公尺，二者相差23平方公尺，此有該等建物及土地之登記謄本在卷可稽。由系爭房屋與交換房屋之總面積及坐落基地之面積大小比較觀之，系爭房地之交易價值顯然高於交換房地之交易價值，應無疑義。惟系爭房地與交換房地為交換登記時（按房屋部分以「交換」為登記原因，土地部分以「買賣」為登記原因），是否有上訴人所主張由被上訴人之父丁○○將系爭房地作價5,000,000元，將交換房地作價3,000,000元之情事，說明如下：
⒈系爭房屋與交換房屋，均為訴外人丁○○以其所有土
地與他人合建所分得之建物，而於第一次登記時，將系爭房地登記為訴外人戊○○所有，將交換房地登記為被上訴人所有，此為兩造所不爭執。系爭房地與交換房地，既均為訴外人丁○○以其所有土地與他人合建所分得，則該等房地得由丁○○處分，自屬當然。而丁○○將系爭房地登記為其姪子即訴外人戊○○所有，將交換房地登記為其子即被上訴人所有，若非有其他特別情事，則戊○○即無任何負擔或條件地取得系爭房地之所有權，被上訴人亦無任何負擔或條件地取得交換房地之所有權。
⒉被上訴人與訴外人戊○○於78年8月間交換房屋（及
坐落基地）時，亦是由丁○○全權處理，為兩造所不爭執。而此諒係緣於丁○○為雙方之長輩，及該二棟建物本來即由丁○○處分予被上訴人與訴外人戊○○而來。該二棟建物（含其基地）交換時，因系爭房地之交易價值顯然高於交換房地之交易價值，若無特殊情事，應該會作價差補償，始符常情。
⒊關於系爭房地與交換房地第一次登記及交換登記之原
因與過程，證人丁○○證述：「（法官問：系爭房子在民國69年時，為何會登記給戊○○？）房子是我與別人合建的，當時我哥哥因從樓上摔下來半身不遂，我哥哥的小孩年紀還小，所以就把系爭房子送給我哥哥讓他們住，當時決定要登記誰的名字時，因為廖繼勝還沒有結婚，想說登記給他比較好。」「（法官問：系爭建物與己○○的房子交換時，你有無參與？）有。因為當時戊○○已經結婚，戊○○與他哥哥廖一男不合，戊○○的太太還有母親就要乙○○搬家，兩兄弟就鬧意見，要我來處理。我就把也是由我蓋的房子，登記在我兒子己○○名下的房子給戊○○，讓廖一男繼續住原來的房子。因為乙○○當時在做保麗龍，也用了我一塊地來做生意，因為離原來的房子比較近，所以乙○○就繼續住原來的房子。」「（法官問：戊○○原來這間房子與你兒子己○○的房子交換時，你有無提到房子要作價多少錢交換？）並沒有提到作價，但是戊○○有拿50萬元給我，但是這50萬元並不是交換房子要補的差額，是這兩間房、地辦理移轉登記的契稅、代書費用等，差不多約40萬元。」「（法官問：辦理房地交換登記時，有無將系爭建物估價為500萬元，交換建物估價為300萬元？）較小的交換建物應該不止300萬元，而且這兩棟房子現在的租金也差不了多少，比較大的房子是因為旁邊有一個水利地可以多利用，所以價值比較高。」「（法官問：這兩間房子大小不一樣，要交換時有無提到要做差價的補償？）沒有，唯一的條件是讓乙○○繼續住在那裡一陣子，住一陣子並沒有講說住多久，但是希望廖一男如果做生意賺到錢，能購買一棟房子住，然後就要把房子還給我兒子己○○。」「（法官問：戊○○用大房子換己○○的小房子，為何還要戊○○另外拿出50萬元來？）戊○○認為搬出去有自己的房子，不用跟乙○○再有關係，他願意拿50萬元出來作代書費，乙○○願意放棄權利，但是可以讓乙○○繼續住在那個房子。」「（法官問：乙○○有無跟你提過說系爭房屋他也有一半的權利？）乙○○有跟我講過，我也有跟乙○○說房子交換後他就沒有權利了，但是廖一男說為了兄弟的和諧，放棄就放棄了。」「（法官問：己○○用小房子換到大房子，為何不讓己○○負擔代書的費用？）戊○○當時是想只要不讓再跟他哥哥有所瓜葛，他願意拿50萬元出來給我當作代書的費用，我當時也想房子既然已經給他了，就不要再跟他計較這麼多了。」「（法官問：據你所述，當時的條件是要讓乙○○繼續住一陣子，為何後來又不讓乙○○繼續住？）因為乙○○住了15年，房屋稅、地價稅也都是我在支付，我兒子及我太太知道後，就要我把這個房子收回來，我跟他要回房子時，有跟乙○○說要不把房子先租給他，乙○○跟我說他沒有錢可以租。
」等語（見本院95年2月15日準備程序筆錄）。⒋而查：證人丁○○雖然是被上訴人之父親，但也是上
訴人乙○○之叔父；且訴外人戊○○於本院審理時，亦證稱丁○○與乙○○形同父子；況系爭房地是廖德權於69年間贈與其半身不遂之胞兄（即上訴人乙○○之父），使上訴人乙○○及訴外人戊○○全家能有棲身之處，且於上訴人乙○○之父過世後，應上訴人廖一男及訴外人戊○○之託，居於尊長身分，為彼等調處房產糾紛。而於78年8月間交換房地後，亦確實由上訴人二人無償使用系爭房地迄至被上訴人提起本件訴訟為止（按現仍由上訴人二人使用中）。準此而論，證人丁○○對上訴人乙○○及訴外人戊○○可謂照顧有加，其於本件訴訟，應無偏袒其子 廖繼禎 而故為不實證言之必要；且關於交換房地當時之處理原則，上訴人乙○○及訴外人戊○○應尊重其叔父丁○○之意見為是。而反觀上訴人所主張由丁○○將系爭房地作價5,000,000元，將交換房地作價3,000,000元乙節，非但為丁○○所否認，且系爭房地與交換房地，僅建物面積相差8.4平方公尺，坐落基地面積相差23平方公尺，其餘如建造時間、所用建材及房屋格式等並無差異，故縱有作價交換，亦不致相差2,000,000元之多。又縱使認為上訴人乙○○於78年8月間交換房地後，其對系爭房地有一定之權利（按僅能以債權方式存在），但因系爭房地已登記為被上訴人所有，上訴人乙○○既無能力向被上訴人購買其權利差額部分以取得系爭房地所有權，若僅因對系爭房地有一定權利，而得毫無期限地占有使用系爭房地，殊亦有違事理之平。從而縱認上訴人乙○○對系爭房地有一定權利，該權利亦應認為自78年8月間其無償使用系爭房地迄被上訴人提起本件訴訟為止，已經耗用殆盡，而此即證人丁○○所述交換房地後讓上訴人乙○○繼續住在系爭房屋一陣子之意。
(二)丁○○於處理該二棟房地交換事宜時，既同意由上訴人二人繼續占有使用系爭房地，而丁○○就該房地交換事宜及日後對系爭房地之管理，乃被上訴人之代理人，則丁○○同意由上訴人二人繼續使用系爭房屋，即對被上訴人發生效力。從而被上訴人與上訴人間，就系爭房地即成立使用借貸契約。
二、兩造就系爭房屋如無租賃契約，是否成立使用借貸契約？說明如下：
兩造就系爭房屋成立使用借貸契約，已如前述。
三、如有使用借貸契約，該使用借貸契約是否終止？何時終止？說明如下：
(一)按民法第四百七十條第二項規定：「借貸未定期限，亦不能依借貸之目的，而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物。」又民法第四百六十四條規定稱使用借貸者，謂當事人約定，一方以物無償貸與他方使用，他方於使用後，返還其物之契約，可見使用借貸契約之「通常目的」即在使借用人得以使用借用物，此與同法第四百七十條第一項所謂「依借貸之目的」而定其使用期限者，乃專指借用人為「特定目的」而借用借用物之情形，未盡相同。是故當事人於訂立使用借貸契約時，對使用方法與使用範圍為約定，於借用人而言，應僅係通常使用目的所為之限制而已，尚難因之即謂該使用借貸有民法第四百七十條第一項「依借貸之目的」定其使用期限規定之適用，最高法院86年度台上字第2710號民事判決要旨可資參照。
(二)證人丁○○代理被上訴人將系爭房屋借予上訴人使用，並未約定使用期限；又該使用借貸關係之標的即系爭房屋，其通常使用目的即為供人居住之用，故被上訴人將系爭房屋借予上訴人居住，亦難認為具有特定之借貸目的，依前揭法條規定及最高法院判決意旨，兩造就系爭房屋成立之使用借貸契約，應認為屬未定期限，亦不得依借貸目的而定其期限之使用借貸，則被上訴人自得隨時請求上訴人返還借用物。茲被上訴人以存證信函及起訴狀繕本之送達向上訴人表示終止使用借貸契約，則兩造間之使用借貸契約，至遲於本件起訴狀繕本於93年4月5日送達於上訴人時已經終止。而至斯時起，上訴人占有使用系爭房屋，即屬無權占有。
四、上訴人於第二審得否主張民法第四百六十九條第二項之借用物有益費用償還請求權？如得主張，其數額為何？該有益費用之償還與借用物之返還，得否主張同時履行抗辯？說明如下：
(一)按民事訴訟法第四百四十七條規定：「（第一項）當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形形之一者，不在此限：因第一審法院違背法令致未能提出者。
事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。對於第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。如不許其提出顯失公平者。（第二項）前項但書各款事由，當事人應釋明之。（第三項）違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。」而該規定，於對於簡易程序之第一審判決上訴者準用之，同法第四百三十六條之一第三項亦有明定。準此規定，可知第二審程序係採嚴格之續審制，除有民事訴訟法第四百四十七條第一項但書各款所列情形外，原則上係禁止當事人於第二審提出新攻擊或防禦方法。
(二)茲查：上訴人於第二審始對被上訴人主張民法第四百六十九條第二項之借用物有益費用償還請求權，惟其並未釋明有何民事訴訟法第四百四十七條第一項但書各款所列情形，依同條第三項規定，上訴人自不得於本件第二審程序對被上訴人主張借用物有益費用償還請求權。
五、綜上所述，原審判決命上訴人應將系爭房屋遷讓交還被上訴人，及應自93年4月6日起至遷讓交還前項房屋之日止，按月給付上訴人2,238元，並就此部分宣告假執行，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
肆、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國95年4月13日
民事第一庭審判長法官張惠立
法官吳蕙玟法官游文科正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國95年4月13日
書記官