臺灣高等法院高雄分院106年度上訴字第705號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上訴字第705號刑事判決

裁判日期：民國106年08月02日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上訴字第705號上訴人即被告 黃順郎 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院106年度審訴字第347號，中華民國106年6月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署106年度毒偵字第426號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按被告所犯非為死刑、無期徒刑、最輕本刑三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者，案件經檢察官提起公訴或聲請簡易判決處刑，於第一審言詞辯論終結前或簡易判決處刑前，檢察官逕行或依被告之請求，經法院同意，就被告願受科刑之範圍於審判外進行協商，經當事人雙方合意，且被告認罪者，由檢察官聲請法院改依協商程序而為判決。次按協商判決除有下列情形之一者，不得上訴：㈠聲請協商程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；㈡被告之協商意思非出於自由意志者；㈢被告所犯非刑事訴訟法第455條之2第1項所定得以協商判決者；㈣被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；㈤法院認應諭知免刑、免訴、不受理者等情形之一；㈥法院未於協商合意範圍內為判決。法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑、2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限。因協商判決之上訴，除本編（即刑事訴訟法第七編之一）有特別規定外，準用第三編第一章及第二章之規定。第二審法院認上訴不合法律上之程序或法律上不應准許上訴者，應以判決駁回之。刑事訴訟法第455條之2第1項、第455條之4第2項後段、第455條之10第
1項、第455條之11第1項及第367條分別定有明文。故協商判決不得上訴者，倘提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。另依刑事訴訟法第367條所為之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第372條亦有明文。
二、上訴人即被告黃順郎（下稱被告）上訴意旨略以：被告事後獲悉同為施用毒品案件，且同樣自白認罪，竟有僅遭判處有期徒刑3或4月之情形，與之相較，被告本案適用認罪協商之判決結果卻高達有期徒刑9月，原審量刑實屬過重，請撤銷原判決，從輕量刑云云。
三、經查：㈠被告被訴同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非
他命，違反毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪，並依想像競合犯規定從一重以施用第一級毒品罪論處，各該罪之法定刑，均非最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，被告於原審坦承上述同時施用第一、二級毒品犯行不諱，檢察官乃聲請原審同意於審判外進行協商程序，檢察官與被告達成合意，被告表示其係出於自由意志達成協商合意，並表示協商合意內容屬實。原審除依法指定公設辯護人協助進行協商，且當庭告知被告認罪之罪名，及告以「一、如適用協商程序判決，被告喪失受法院依通常程序公開審判、保持緘默、與證人對質或詰問證人之權利。二、協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項法院『應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限』之規定者外，不得上訴。」等要旨，並「再次」特別告知及詢問被告「是否瞭解上開規定，知道會因而喪失上訴權，而願依協商合意內容請求判決？」，經被告肯定答「是」。檢察官與被告並就協商合意內容為「被告同時施用第一、二級毒品從一重論以施用第一級毒品罪，願受有期徒刑9月之宣告」，且原審再就該協商合意之內容，特別詢問被告是否如此，被告及辯護人均答稱「如檢察官所述內容」。嗣原審猶向被告確認「與檢察官達成協商合意是否出於自由意志？」、「有無其他意見？」，被告亦分別明確答稱「是的」、「沒有」等語（見原審卷第71至72頁反面），足認原審已刻意向被告強調認罪協商之判決不得上訴，被告就原審強調之喪失上訴權效果，明確表示願依協商合意判決於先，繼又對檢察官所述合意內容，陳明兩造協商合意內容確如檢察官所述，原審因而依檢察官所提出之協商聲請，於檢察官與被告協商合意之範圍內，就被告同時施用第一、二級毒品之本案犯行，從一重論以施用第一級毒品罪，並量處有期徒刑9月之刑。本院綜觀全卷，並無上開協商有非出於自由意志之情事，原審判決經核尚無違誤。
㈡被告或檢察官並未於原審協商程序終結前，撤銷協商合意或
撤回協商聲請，且本件亦無其他較重之裁判上一罪之犯罪事實，或應諭知免刑、免訴、不受理等情形。再者，本件協商判決就被告，乃在當事人上開協商範圍內，合於刑事訴訟法第455條之4第2項規定，足認原審法院已於協商合意範圍內為判決。揆諸首揭說明，被告並無可得上訴之情事，堪認本件協商判決，並不得上訴。至被告徒以他人所犯施用毒品罪遭判決之結果，上訴指摘原審量刑過重，因個案之妥適刑度，本應依該個案之具體情形斟酌判斷，不得恣意與他案比附援引，而原無足採；況該上訴事由，並不符合刑事訴訟法第455條之4第1項第1、2、4、6、7款所定之要件，亦非協商判決有違反同條第2項之規定而得提起上訴之情形，揆諸首揭說明，本件要屬不得上訴之案件。是被告提起本件上訴，顯不合法律上程式，應以判決駁回，並不經言詞辯論為之。
四、綜上所述，被告對於本件不得上訴之協商判決提起上訴，其上訴為法律上不應准許，應予駁回，且不經言詞辯論而為之。另按協商判決不得上訴於第三審法院，觀諸刑事訴訟法第
455條之10（除合於該條但書規定情形外，不得上訴）、第
455條之11第1項（上訴，未準用第三審章之規定）規定甚明（最高法院98年度台上字第4727號判決、100年度台上字第5834號判決同此見解），查本件被告所犯施用第一級毒品罪部分，雖係得上訴第三審之案件，但依前開說明，協商判決不得上訴於第三審法院，是本件自不得上訴第三審法院，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第455條之11第1項、第455條之10第1項前段、第367條、第372條，判決如主文。
中華民國106年8月2日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官曾逸誠法官莊珮吟以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國106年8月2日
書記官陳勃諺