裁判字號：臺灣嘉義地方法院108年訴字第697號民事判決
裁判日期：民國108年10月30日
裁判案由：代位分割遺產
臺灣嘉義地方法院民事判決108年度訴字第697號原告台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 尚瑞強 被告 陳有發
陳景昇 陳 張銓 上列當事人間請求代位分割遺產事件，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、被告陳有發積欠原告新臺幣（下同）595,721元及其利息迄未清償，故原告為被告陳有發之債權人。而附表所示不動產原為訴外人即被告之被繼承人 陳龍溪 所有，嗣陳龍溪已死亡，附表所示不動產即遺產由被告共同繼承而為公同共有，然被告並未辦理拋棄繼承，亦迄未辦理繼承登記，致原告無法聲請拍賣被告陳有發之應繼分。
二、按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；又繼承人得隨時請求分割遺產，民法第1151條、第1164條前段分別定有明文。次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利。前條債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使，民法第242條、第243條分別定有明文。然債務人即被告陳有發積欠原告前開借款，並得以行使遺產分割請求權之方式取得被繼承人之遺產，並進而清償積欠原告之債務，惟其迄今仍怠於行使其權利，且其已陷於無資力，故原告為保全並實現自己之前開債權，自有行使代位權以保全債權之必要，爰依前開規定代位債務人即被告陳有發請求辦理分割前開遺產與繼承登記。
四、並聲明：（一）被告等應就被繼承人陳龍溪所遺如附表所示之不動產辦理繼承登記。（二）被告等就被繼承人陳龍溪所遺如附表所示之不動產准予分割為分別共有。（二）訴訟費用由被告依繼承分配比例負擔。
貳、得心證之理由
一、按債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。然民法第242條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言（最高法院65年台上第381號裁判要旨同此見解）；亦即，債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言（最高法院49年台上第175號裁判要旨同此見解）。
且通說及實務見解均認債權人行使代位權時，其既代位債務人行使權利，則不可列債務人為訴求之被告【 馬維麟 著民法債編註釋書（三）85年9月出版1刷第47頁、最高法院71年台上第4342號裁判要旨均同此見解】，否則應將其對於債務人部分之訴，予以駁回（ 邱聰智 著、 姚志明 修訂新訂民法債編通則下冊103年2月新訂2版1刷第98頁註20；最高法院64年7月8日民庭庭推總會決定均同此見解）。次按依土地法第73條第1項及土地登記規則第120條第1項規定，遺產之繼承登記，得由任何繼承人為全體繼承人聲請繼承登記，故繼承人應不得起訴請求其他共同繼承人協同辦理遺產繼承之登記，如有繼承人起訴為此請求，法院自應以其欠缺權利保護之必要為由，予以判決駁回（最高法院69年台上字第1166號、88年度台上字第1053號判決要旨均同此見解）。第按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條定有明文。而繼承人請求分割該公同共有之遺產，性質上為處分行為，如係不動產，依民法第759條規定，於未辦妥繼承登記前，不得為之。又不動產之繼承登記，得由任何繼承人為全體繼承人聲請之，除經繼承人全體同意，得申請為分別共有之登記外，均應申請為公同共有之登記，此觀土地法第73條第1項及土地登記規則第120條第1項規定即明。是繼承人請求他繼承人協同辦理不動產繼承登記，難認有保護之必要，不應准許，則其併訴請分割遺產辦理分別共有之登記及分割共有物，自亦無從准許（最高法院103年度台上字第2108號、88年度台上字第1053號裁判要旨均同此見解）。再按原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之，民事訴訟法第249條第2項亦有規定。查：
（一）原告主張其為被告陳有發之債權人，且被告陳有發與其餘被告共同繼承被繼承人陳龍溪如附表所示之遺產，及被告迄未曾有效分割系爭遺產等事實，固據原告提出臺灣板橋地方法院債權憑證、土地登記第一類謄本、本院函等為證，固堪信為真實。縱認原告前開主張為真正，惟：
1、為債權人之本件原告既代位債務人即被告陳有發行使權利，則不可列債務人即被告陳有發為被告，茲原告將其所代位之債務人陳有發列為被告，依前開說明，自應將其對於該債務人即被告陳有發部分之訴，予以駁回，合先敘明。
2、在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；與繼承人請求分割公同共有之遺產，性質上為處分行為，如係不動產，依民法第759條規定，於未辦妥繼承登記前，不得為之，業如前述。而系爭不動產尚未辦妥繼承登記，亦有前開土地登記第一類謄本可憑。則依前開說明，繼承人請求他繼承人協同辦理不動產繼承登記，無保護之必要，則其併訴請分割遺產辦理分別共有之登記及分割共有物，自亦無從准許；從而，為原告債務人之被告陳有發於系爭遺產辦妥繼承登記前，既無前開權利在可以行使之狀態，是原告自亦無從代位被告陳有發為系爭請求，故原告之前開請求，自屬無據。
（三）至訴訟實務上，固均認於分割共有物或遺產之訴訟中，共有人得「併」訴請其餘共有人辦理分割共有物繼承登記或辦理分割遺產繼承登記者；其依據無非以最高法院70年度第2次民事庭會議決議認：「共有之不動產之共有人中一人死亡，他共有人請求分割共有物時，為求訴訟之經濟起見，可許原告就請求繼承登記及分割共有物之訴合併提起，即以一訴請求該死亡之共有人之繼承人辦理繼承登記並請求該繼承人於辦理繼承登記後，與原告及其餘共有人分割共有之不動產」（其餘最高法院判決亦均同此見解）云云。然：
1、民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理，民法第1條著有規定。且給付之訴，原告須對被告有私法上之請求權存在，而被告對原告有給付之義務，原告之訴權始克成立，否則不得提起給付之訴（最高法院84年度台上字第1688號、83年度台上字第558號判決要旨均同此見解）。則：
（1）前開最高法院70年度第2次民事庭會議決議或最高法院判決雖稱「為求訴訟之經濟起見，可許原告就請求繼承登記及分割共有物之訴合併提起」，但「為求訴訟之經濟起見」並非前開民法第1條所稱之法律、習慣或法理，前開決議本身亦非法律、習慣或實體法之法理，實難據為法源。況共有人為何得訴請其餘共有人辦理分割共有物繼承登記或分割遺產繼承登記，其私法上之請求權存在依據為何（即法律規定為何，若無法律規定，是否確有該習慣存在？若法律未規定且無該習慣，其法理適用依據又為何）？向來未見說明，本屬無據，自難據為法源。
（2）且前開最高法院69年台上字第1166號、88年度台上字第1053號判決要旨等見解，亦均認依土地法第73條第1項及土地登記規則第120條第1項規定，遺產之繼承登記，得由任何繼承人為全體繼承人聲請繼承登記，故繼承人應不得起訴請求其他共同繼承人協同辦理遺產繼承之登記，如有繼承人起訴為此請求，法院自應以其欠缺權利保護之必要為由予以判決駁回，業如前述；則為何得許可請求繼承登記與分割共有物或分割遺產之訴合併提起？其法源依據為何？亦難合理說明。且「為求訴訟之經濟起見」而准合併提起訴訟，係指數訴均得各自提起民事訴訟，然因訴訟經濟考量，而准其合併提起而言，而依前開說明既不得單獨起訴請求其他共同繼承人協同辦理遺產繼承登記，自亦不得合併提起，故應認於分割共有物或分割遺產之訴訟中，共有人不得併訴請其餘共有人辦理分割共有物繼承登記或辦理分割遺產繼承登記，較為適法。
2、況土地權利變更登記，應由權利人及義務人會同聲請之；其無義務人者，由權利人聲請之；其係繼承登記者，得由任何繼承人為全體繼承人聲請之；但其聲請，不影響他繼承人拋棄繼承或限定繼承之權利。繼承人為二人以上，部分繼承人因故不能會同其他繼承人共同申請繼承登記時，得由其中一人或數人為全體繼承人之利益，就被繼承人之土地，申請為公同共有之登記；其經繼承人全體同意者，得申請為分別共有之登記，土地法第73條第1項、土地登記規則第120條第1項分別著有規定。則由前開規定與前開所述之最高法院69年台上字第1166號、88年度台上字第1053號判決等實務見解觀之，共有人應不得訴請其餘共有人辦理分割有物物繼承登記或分割遺產繼承登記，因其餘共有人並無此義務，該義務人應為地政機關。至前開共有人中之一人申請登記之對象即義務人既為地政機關，而非其餘共有人，若有糾紛，亦非私法上之糾紛，自非民事法院所轄之範疇；而民法上代位權之客體固包括公法上之權利，然代位申請前開登記之共有人之債權人，縱得代位行使前開申請登記之公法上權利，亦核屬民事訴訟外可行使之代位權。
3、是本件原告得於民事訴訟外依前開規定代位債務人陳有發辦理系爭遺產之繼承登記後，另得再向法院提起訴訟代位債務人陳有發請求裁判分割系爭遺產，併此敘明。
二、綜上所述，原告之債務人陳有發並無以訴訟請求他繼承人協同辦理不動產繼承登記之權利（可訴外請求登記），其於系爭遺產繼承登記辦妥前亦不得訴請分割遺產辦理分別共有之登記及分割共有物；是原告之債務人即被告陳有發於系爭遺產辦妥繼承登記前，既無前開權利在可以行使之狀態，原告自亦無從行使代位權為系爭請求。且債權人行使代位權，亦不可列債務人即被告陳有發為被告，故原告之系爭請求，依其所訴之事實，在法律上顯無理由，依前開規定，本院自得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
三、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國108年10月30日
民事第三庭法官陳卿和以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年10月30日
書記官王立梅