裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第1255號刑事判決
裁判日期：民國98年12月21日
裁判案由：違反銀行法等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第1255號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人洪世崇律師
許惠珠 律師上列上訴人因被告違反銀行法等案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第123號中華民國98年7月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第29643號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○意圖為自己不法所有，基於詐欺之犯意，自民國（下同）95年10月起，數次在高雄市福華飯店會議廳舉辦投資說明會，謊稱係美林公司顧問，該公司旗下有一檔投資國外能源礦物基金，保證每日有1.7％的獲利，投資3個月可連本帶利領回，並再續領6個月利息，且每介紹1人加入，可抽佣新台幣（下同）2800元，以鼓勵投資人廣拉下線，並上某不詳網站出示該投資明細，以取信投資人，嗣甲○○於參加該投資說明會後，誤以為乙○○所招攬者為合法投資理財工具，因而陷於錯誤，而陸續於96年4月9日前某日交付美金200元予乙○○，並分別於96年4月9日、96年4月20日匯款入乙○○所指定為其不知情之胞弟 黃坤榮 向合作金庫商業銀行中山分行所申設、帳號0000000000000號帳戶內各19萬元及7萬2千元（其間乙○○為取信甲○○，曾謊稱有獲利而返還甲○○新台幣1千餘元），後因上開網頁於96年6月間關閉，致甲○○於96年8、9月上網查 無渠 等之投資明細資料，始知受騙。
二、案經甲○○訴由台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面（證據能力之審查）
一、按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。又銀錢業者依據過去帳戶往來之存、提款紀錄資料，作成之證明文書，該證明文書之製作者，對於過去特定時日或期間之存、提款事實，固無個人之見聞認識，而證明文書，亦非存、提款事件當時或甫發生後所製作，惟此文書實際上係根據經辦存、提款業務者本於其個人之見聞，於事件當時或甫發生後，按經常之作業程序所作成之存、提款紀錄資料而製作者，除顯有不可信之情況外，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，應具有證據能力（最高法院95年度台上字第3402號判決意旨參照）。經查，卷附華南商業銀行甲○○所有帳號000000000000號帳戶之存款往來明細表合作金庫商業銀行黃坤榮所有帳號0000000000000號帳戶存款往來交易明細表等，均係上開銀行經辦業務者，依經常之作業程序所作成之存、提款紀錄資料，亦查無何顯不可信之情形，核之上開說明，自均具有證據能力，而得作為本件認定犯罪事實之證據。
二、次按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條定有明文。
經查，本件證人甲○○於96年8月20日、98年4月6日及4月9日，先後於檢察事務官詢問時所為之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，與其後於原審審判中之證述，內容相符，被告選任辯護人又爭執其證據能力，無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3、第159條之5之例外情形，核之上開說明，應不具證據能力，自不得作為本件認定犯罪事實之證據。
三、另按，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，該被告以外之人之陳述，如屬被害人陳述其被害經過，依最高法院九十三年台上字第六五七八號判例意旨，應依人證之法定偵查程序具結，方得作為證據。是被害人於偵查中受訊問時，除依同法第二百四十八條之一之規定單純陳述意見時，可毋庸具結外，其就與被害經過待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實為陳述時，自應限縮於已踐行人證之法定程式具結，始得作為證據使用，其以被害人身份所為未具結之陳述，縱符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所定傳聞之例外，仍不得作為證據（最高法院96年度台上字第5673號判決意旨參照）。本件被害人甲○○於偵查中，檢察官所為訊問，其就本件被詐欺所受損害之事實經過，對被告所為之指訴或陳述，依上揭判例意旨，檢察官應踐行人證之法定程式命具結，惟檢察官竟漏未依法命被害人甲○○具結，以擔保其係據實陳述，則其於檢察官偵訊所為之陳述，自難遽認其陳述得採為認定事實之證據，應認無證據能力。
乙、實體部分
一、訊據被告乙○○固不否認有收受告訴人甲○○所交付之上開美金200元、新台幣19萬元及7萬2千元等事實，惟矢口否認有何詐欺之犯行，辯稱：伊係從事傳銷業務，當初係受 梁子富 之介紹參加上開投資，係梁子富之下線，並拉 黃文隆 加入，黃文隆再拉甲○○加入，伊有抽取甲○○之投資金額之佣金百分之二，惟伊所收到甲○○投資之金額，均交與梁子富，並未詐取甲○○之金錢云云。
二、惟查，上開事實欄所載被告對被害人甲○○詐欺取財之事實，已據證人即告訴人甲○○於原審審理中證述：「伊係經黃文隆介紹與被告見面認識，第3次見面時被告介紹伊投資海外基金，被告向伊稱很多人都有賺到錢，3個月可以回本，要伊先投資美元200元看看，若可以賺到錢再投資，當時被告也從網路上拉資料給伊看，說可以從網路查看投資情形，被告又自稱在美林投顧工作，伊錢拿給被告，被告給伊帳號可以上網查詢，錢全部拿給被告，部分匯到被告弟弟黃坤榮帳戶，後來投資獲利很多時，網路突然沒有，也找不到被告。」等語明確（見原審卷第18-19頁反面），核與被告自承確有向證人即告訴人甲○○處陸續收取美金200元、新台幣19萬元及7萬2千元等事實相符，並有華南商業銀行甲○○所有帳號000000000000號帳戶之存款往來明細表1紙在卷可資佐證（見原審卷第53頁），此外，復有合作金庫商業銀行中山分行97年11月24日合金中山字第0970005330號函及所附該行黃坤榮所有帳號0000000000000號帳戶存款往來交易明細表1份在卷可稽（見原審卷第83-85頁）；被告雖辯稱 伊亦 係上開基金之投資人，係梁子富之下線，向甲○○所拿之錢均交予梁子富云云，被告既自稱其為梁子富之下線，則雙方應有投資金錢及抽取佣金等往來，自有一定之熟識程度及互相連絡之方法，惟其迄未能提供「梁子富」之相關年籍資料等供傳訊調查，以實其說，所辯顯與常情不符，是否確有梁子富其人，已有疑問，且被告復未能提出任何證據，足以證明其有將錢交予其所稱之上線梁子富，所辯未以虛偽之事實詐騙告訴人云云，已屬無據，況被告亦未能提出其向告訴人所稱之投資基金所屬公司或金融機構等相關資料或事證，凡此益徵被告係佯以虛構之投資事實，使告訴人誤信為真，陷於錯誤而交付上開投資款予被告無訛，綜上所述，本件事證明確，被告上開詐欺之犯行，堪以認定。
三、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告係基於一詐欺之犯意而施用詐術，使告訴人陷於錯誤，而在密接之時間內，陸續交付上述3次之金錢予被告，應論以實質一罪之接續犯。
四、原審認被告詐欺取財犯行，罪證明確，因而適用刑法第339條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條等規定，並審酌被告以冒稱投資之手段詐取告訴人之金錢，而詐取之金額約新台幣26萬餘元，所造成之財產上損害尚非輕微，又前僅有因過失致死案件經判處有期徒刑3月，有其台灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，平日素行尚稱良好，犯後迄未與告訴人達成和解為民事之賠償，且犯後未能坦認犯行，犯後態度尚難謂佳，及其他等一切情狀，量處處有期徒刑陸月，並諭知易科罰金之折算標準。另以被告就本件犯罪之行為時間，係在96年4月24日以前，所犯合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所定減刑要件，而就上開宣告刑，減刑2分之1，並諭知易科罰金之折算標準。核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當；公訴人上訴意旨指摘原判決量刑過輕，及不另為無罪諭知部分不當，均無理由，應予駁回。
五、不另為無罪諭知部分㈠公訴意旨雖認：告訴人甲○○受被告乙○○以上揭事實欄所
載之詐欺手段，所騙取之金額共計約100萬元，而認逾上揭認定有罪部分之詐欺所得，被告亦涉有詐欺取財之罪嫌云云。訊據被告堅決否認有向告訴人甲○○收取除上開所述美金
200元及新台幣19萬元、7萬2千元以外之金錢等語。而告訴人甲○○固提出上開華南商業銀行存款往來明細表1紙及合作金庫黃坤榮所有帳號0000000000000號帳戶存款往來交易明細表1份等為證。然其匯款對象之帳戶既係黃坤榮所有，並非被告所有，被告復否認有收受上開金額之款項，倘無其他積極證據，則尚難逕依上開匯款資料，即認定匯款之金額均為被告所收取。此外，告訴人甲○○復未能提出其交付除上開所述美金200元及新台幣19萬元、7萬2千元以外之金錢，予被告收受之收據或其他直接證據，以資佐證其所匯之上開款項，均係被告所收取，則就公訴人主張告訴人有交付100萬元即逾首揭認定被告有收取而犯詐欺罪之26萬元以外部分，尚難逕認被告有此部分之詐欺取財犯行，而此部分與前揭有罪部分，有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
㈡公訴意旨另以：被告乙○○明知除法律另有規定外，非銀行
不得經營收受存款、受託經理信託基金業務，竟基於違反銀行法及意圖為自己不法所有之犯意，自95年10月起，數次在高雄市福華飯店會議廳舉辦投資說明會，謊稱係美林公司顧問，該公司旗下有一檔投資國外能源礦物基金，保證每日有
1.7％的獲利，投資3個月可連本帶利領回，並再續領6個月利息，且每介紹1人加入，可抽佣2800元，以鼓勵投資人廣拉下線，並以此方式吸收存款及信託基金，嗣有告訴人甲○○、黃文隆於參加該投資說明會後，自95年10月起陸續交付現金予乙○○或匯款入乙○○所指定為其胞弟向合作金庫商業銀行中山分行所申設、帳號0000000000000號帳戶內，甲○○、黃文隆投資3個月後，因有獲利遂再加碼投資，並廣拉下線加入投資，告訴人 李文寶 及下線計共投資約100萬元，黃文隆及下線亦共投資約美金1800元，因認被告涉有銀行法第125條第1項前段之罪嫌云云。惟按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務，違反此項規定者，應受處罰，銀行法第29條第1項、第125條定有明文，而所稱收受存款，謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為，銀行法第5條之1亦規定甚明（最高法院87年度台上字第226號判決可供參照），故銀行法第125條第1項之罪，自以向「不特定之多數人」吸收資金為其構成要件，若僅向特定數人吸收資金，則與上開構成要件不合；又按銀行法第125條第1項之罪，以非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產，或辦理國內外匯兌業務為要件，所謂收受存款，依同法第5條之1規定，係指向不特定之多數人收受款項、或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為而言，換言之，必其之取得款項、吸收資金，係出於合法方法，但因經營收受存款、吸收資金業務未經依法核准、許可為非法者始足成立違反非銀行不得經營收受存款業務罪，如果行為人之取得款項，係基於不法原因如詐欺行為，因其並無「返還本金或給付相當或高於本金」之意思，縱有給付利息之約定，亦僅為詐取財物之方法而已，即非所謂之「收受存款」，應逕依詐欺罪論處，無成立銀行法第125條第1項之罪之餘地（最高法院86年度台上字第7529號判決可供參照）。經查，本件公訴意旨雖認被告乙○○涉有銀行法第125條第1項前段之罪嫌，惟依其所提出之證據，僅及於被告以投資之名義向告訴人甲○○及黃文隆2人拿取金錢之事實，並無被告有向其他不特定之人，以投資為名，拿取金錢之事實，則被告所為顯非向不特定之多數人吸收資金，核之上開說明，與上開銀行法第
125條第1項之罪之構成要件尚有未合；況被告以投資為名向告訴人甲○○收取金錢一事，業據本院認為係屬以詐術詐取財物之行為，應論以詐欺取財，已如上述，核之上開說明，亦不另成立銀行法第125條第1項之罪；故依上開所述，公訴人認被告涉有銀行法第125條第1項前段之罪嫌部分，尚屬無從證明，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分之犯行與上開有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
㈢公訴意旨復以：被告乙○○向黃文隆謊稱係美林公司顧問，
該公司旗下有一檔投資國外能源礦物基金，保證每日有1.7％的獲利，投資3個月可連本帶利領回，並再續領6個月利息，且每介紹1人加入，可抽佣2800元，並透過某不詳之網站向黃文隆出示投資明細，以取信黃文隆，因而陷於錯誤，而自95年10月起陸續交付現金予乙○○或匯款入乙○○所指定為其胞弟向合作金庫商業銀行中山分行所申設、帳號0000000000000號帳戶內，黃文隆及下線亦共投資約美金1800元，嗣上開網頁於96年6月間關閉，致黃文隆於96年8、9月上網查無渠等之投資明細資料，始知受騙，因認被告此部分之行為，亦涉有詐欺取財之罪嫌云云。訊據被告乙○○堅決否認有何詐欺黃文隆之犯行，辯稱：該筆資金係黃文隆之投資款，已有部分獲利回收，伊無詐欺之故意等語。經查，證人黃文隆於原審審理中已證稱：伊只投資1次美金200元（約新台幣6600元），獲利2次新台幣2000元、2次新台幣3000元（共計新台幣10000元），係乙○○匯款到伊戶頭。
」等語明確（見原審卷第25頁），顯見證人黃文隆所交付予被告之上開款項，係作為投資之用，且已有數次獲利之狀況，自無何被詐取財物之損害可言，被告所辯尚非無稽，此外，復查無其他之積極之證據，足以證明被告有詐取證人黃文隆財物之犯行；故被告此部分之犯行，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分之犯行，與上開有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
六、末查，本院就本案審理辯論終結後，台灣高雄地方法院檢察署，另發函就該署96年度偵字第29643號被告乙○○詐欺一案，移送併辦。惟查該案之犯罪時間，係在93年3月間，而本案之犯罪時間，則在96年4月間，另95年7月1日修正施行之刑法已刪除連續犯之規定，移送併辦部分與本案之犯行，核係數行為，數罪關係，無裁判上一罪關係，非起訴效力及上訴效力所及，本院無從審究，應予退還，併予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國98年12月21日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年12月21日
書記官黎珍附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。