裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第783號刑事判決
裁判日期：民國101年08月15日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第783號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告花嘉鴻選任辯護人李錦臺律師
許清連律師上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣屏東地方法院100年度訴字第1197號中華民國101年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署100年度偵字第4016號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
花嘉鴻幫助施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月；又犯藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑陸月。
事實
一、花嘉鴻前因施用第一級毒品、第二級毒品，經原審法院分別判處有期徒刑1年2月及有期徒刑10月，應執行有期徒刑1年10月，於96年6月23日假釋出監，至97年1月12日假釋期滿，未經撤銷假釋，以已執行完畢論。又於98年7月13日，因公共危險罪，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑3月確定，98年11月11日易科罰金執行完畢。其仍基於幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，與其當兵時同梯之友人 吳孟達 各出資一半，共同合資向 李興銨 購買甲基安非他命，而由花嘉鴻出面，於民國100年2月11日凌晨1時55分許，在屏東縣屏東市樂樂汽車旅館215號房，以新台幣（以下同）1萬
3千元，向李興銨購買取得不詳數量之甲基安非他命後，即以其持用之門號0000000000之行動電話，撥打吳孟達持用之0000000000號行動電話，告知吳孟達已購得甲基安非他命，於同年月12日凌晨零時左右，即依先前吳孟達所傳簡訊之內容，將購得毒品的一半放置屏東縣屏東市○○街○○○巷○○號吳孟達住處前之信箱內供吳孟達拿取施用，以此方式幫助給吳孟達施用第二級毒品甲基安非他命。
二、花嘉鴻所持用之上開0000000000號行動電話，於100年2月28日9時53分許，接獲吳孟達0000000000號行動電話之來電，吳孟達向其表示其甲基安非他命已經用完了； 嗣花嘉鴻 於同日11時49分許，即撥打上開行動電話與吳孟達聯絡，吳孟達乃向花嘉鴻詢問身上有無甲基安非他命，是否方便至花嘉鴻住處，花嘉鴻明知吳孟達係要向其調借甲基安非他命施用，仍基於轉讓甲基安非他命禁藥之犯意，同意吳孟達至其位於屏東縣○○鄉○○路○○○巷○○號住處，並於同日12時10分許，在其住處轉讓數量不詳之禁藥甲基安非他命給吳孟達當場施用。
三、案經檢察官自動簽分偵查起訴。理由
壹、證據能力之論述：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項已有明定。證人吳孟達於檢察官偵訊時所為之陳述，已當庭具結擔保其真實性，且均無證據證明有何顯不可信之情況，而均於原審審理中，以證人身份就被告被起訴之犯罪事實具結作證，經交互詰問，對被告之詰問權自已有完足之保障，應得作為證據。
二、按錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。又依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自亦有證據能力，且與播放錄音有同等價值（最高法院97年度台上字第2023號、100年度台上字第2949、5699號、第5644號判決參照），本件以下所引通訊監察譯文，均係依原審法院核發之通訊監察書執行監聽所得，有卷附原審法院之通訊監察書可按（偵卷第194-197頁），被告及其辯護人亦均不爭執其證據能力，揆諸上開說明，自均有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明定。本判決以下所引言詞或書面之傳聞證據，檢察官、被告及其辯護人對其證據能力，於本院準備程序中均表示不爭執，而於本院調查證據時，亦均知悉有刑事訴訟法第159條第1項原則上不得作為證據之情形，惟均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，依同法第159條之5第2項、第
1項之規定，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實欄一部分：
㈠、訊之被告花嘉鴻於本院審理中坦承於上開時地，與吳孟達合資，由其出面購買甲基安非他命交付吳孟達，幫助吳孟達施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，核與證人吳孟達於檢察官偵訊及原審審理中證述之情節大致相符（偵卷第148、14
9頁，原審卷第68頁），並有被告與李興銨、吳孟達之通訊監察譯文在卷可參（偵卷第40、41、60頁），而吳孟達於10
0年3月29日被查時所採集之尿液，經檢出甲基安非他命陽性反應，有尿液初步檢驗報告單1張及正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告1份在卷可資參酌（偵卷第135、164頁），足認吳孟達有施用甲基安非他命之事實。被告上開幫助吳孟達施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，自堪認定。
㈡、公訴意旨雖認被告此部分犯行係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，惟查被告於100年3月29日檢察官偵訊時雖曾供稱：100年2月12日，伊與吳孟達之通話內容係吳孟達向伊借甲基安非他命等語（偵卷第105頁），惟同次偵訊，被告亦供稱：伊有與吳孟達合資購買甲基安非他命，次數不記得等語（偵卷第105頁），其於同年9月13日之偵訊中則供稱：伊與吳孟達係當兵同梯的朋友，100年2月12日那一次是伊與吳孟達合買的等語（偵卷第190頁），而證人吳孟達於警詢、檢察官偵訊及原審審理中則均證稱該次係伊與被告共同出資合買等語在卷（偵卷第117、149頁、原審卷第166、167頁）。參諸被告與吳孟達於100年2月12日0時33分許有「吳孟達：喂！花嘉鴻：方便說話嗎？吳孟達：怎樣？花嘉鴻：那個啥..那個有沒有...昨天回去跑到枋寮拿的
...那個盡量省一點！那1個不便宜啊！吳孟達：嘿..多大？花嘉鴻：13。」之通話內容，業經原審當庭採放勘驗通訊監察錄音光碟明確，有該勘驗筆錄可稽（原審卷第71頁正反面），而該通話內容係吳孟達向被告詢問該次被告購買毒品之價格，「13」是指1萬3千元等情，業經被告於檢察官偵訊及原審審理中供述在卷（偵卷第105、168頁，原審卷第28頁），核與證人吳孟達於檢察官偵訊中之證述相符（偵卷第149頁），審諸被告與吳孟達上開通話內容，被告係告訴吳孟達該次購得之甲基安非他命不便宜，要吳孟達「盡量省一點」，吳孟達乃詢問被告「多大」（即價錢如何之意），被告告以「13」（即1萬3千元），則倘係吳孟達向被告暫時調借毒品施用，數量應不致如此之多，被告亦無庸告知吳孟達該次購入毒品之價格，從而，上開被告所辯此次係與吳孟達共同合資購買，尚非不可信，公訴意旨認被告此部分犯行係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，尚非可採。
二、訊據被告矢口否認有上開事實欄二所示轉讓禁藥甲基安非他命予吳孟達之犯行，於原審及本院辯稱：100年2月28日，係吳孟達說他那邊毒品沒有了，叫伊去買，是兩人合資購買，並非轉讓等語。惟查：證人吳孟達於警詢、偵訊及原審審理中固均證稱：100年2月28日9時53分許及11時49分許，伊與被告之通話，係伊向被告表示伊這邊已經沒有甲基安非他命了，要合資請被告向李興銨買毒品，當天中午被告並沒有借毒品給伊，是當天晚上才有去買等語（偵卷第117、14
9頁，原審卷第167、168頁）。然被告與吳孟達於100年
2月28日有下列通話內容：「（100年2月28日9時53分許）花嘉鴻：喂吳孟達：喂你在那裡?花嘉鴻：大鵬灣吳孟達：大鵬灣？你有進去？你等一下中午有無要從這邊來嗎？花嘉鴻：沒有！中午我等一下要過去里港。吳孟達：是喔！哭夭！...乾了！（嘆氣）喂！花嘉鴻：怎樣？吳孟達：乾了！花嘉鴻：我等一下再打給你啊！吳孟達：好。」、「（10
0年2月28日11時49分許）花嘉鴻：我剛要打給你。吳孟達：怎樣，你在哪裡？花嘉鴻：我人在里港。吳孟達：里港喔！花嘉鴻：嗯！吳孟達：里港..你那裡..我現在如果過去你有方便嗎？花嘉鴻：我這裡...身上喔？吳孟達：嘿！花嘉鴻：是有啊！但還是前一天那一種！因為我...我昨天有再問他啊！他說還沒..還沒..真是的..算之前..吳孟達：我知道啦！我知道你的意思了。花嘉鴻：嘿！我現在要過去家裡！吳孟達：你現在要過去家裡？這樣過去那邊好了。花嘉鴻：好。」、「（100年2月28日12時9分許）花嘉鴻：喂！吳孟達：喂！你到了嗎？花嘉鴻：到了。吳孟達：好啊！我馬上到。」，業經原審法院當庭播放勘驗通訊監察錄音光碟明確，有該勘驗筆錄在卷可按（原審卷第72-73頁），依上開被告與吳孟達之電話通話內容觀之，吳孟達係向被告表示其甲基安非他命已施用殆盡，詢問被告身上有無甲基安非他命，並非要與被告一同合資去購買甲基安非他命甚明，且被告於檢察官偵查中亦自承：100年2月28日伊與吳孟達的通話，是吳孟達說他沒有毒品了，要去找伊，看伊身上有沒有毒品，方不方便給他，伊記得有借給他，但數量不是很多，這次的毒品是伊提供的等語明確（偵卷第105、169頁），被告所辯及證人吳孟達所稱此次係彼等合資購買云云，顯非屬實。證人吳孟達於原審雖又證稱：當天中午通話後，被告並未交付毒品給伊，是晚上才去買，當日中午被告沒有先拿一點毒品給伊，是晚上被告來找伊的時候，有給伊一點點等語（原審卷第168頁），然依上開被告與吳孟達之通話內容：「花嘉鴻：嘿！我現在要過去家裡！吳孟達：你現在要過去家裡？這樣過去那邊好了。花嘉鴻：好。」、「（100年
2月28日12時9分許）花嘉鴻：喂！吳孟達：喂！你到了嗎？花嘉鴻：到了。吳孟達：好啊！我馬上到。」觀之，被告與吳孟達當天中午即已見面，證人吳孟達證稱：被告當天晚上才去找伊云云，亦無足採。綜上所述，被告此部分所辯，顯非可採，其此部分轉讓禁藥犯行明確，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品。核被告所為事實欄一部分係犯毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第30條第1項之幫助施用第二級毒品罪。應依刑法第30條第2項之規定，依正犯之刑減輕之。又公訴意旨認被告此部分犯行係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，並非可採，已如前述，惟被告於100年2月12日交付甲基安非他命予吳孟達施用之事實，既經起訴書犯罪事實欄載明，有起訴書可按，則此幫助施用第二級毒品甲基安非他命之事實與起訴之基本社會事實即屬同一，爰變更起訴法條予以審判，併此敘明。
㈡、按甲基安非他命業經行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用在案，迄未變更，仍應認屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，業經同署97年8月
21日衛藥字第0970037760號函釋示明確。再藥事法所規範者，係藥事之管理；所稱藥事，並非僅止於藥物（指藥品及醫療器材），尚包括藥商、藥局及其有關之事項，此觀該法第1條、第4條之規定自明。而毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，亦為同署上述函示在案。故毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除轉讓之甲基安非他命，其數量達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂定之標準，經依法加重該條第2項之法定刑後，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例第8條第2項之後法，且為重法，自應優先適用藥事法處斷（最高法院97年度臺非字第397號判決意旨參照）。上開事實欄二部分，被告轉讓禁藥甲基安非他命之數量，並無證據證明數量達行政院所發布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」規定淨重10公克以上之標準，核其此部分所為，係犯藥事法第83條第1項明知為禁藥而轉讓罪。被告於幫助施用、轉讓禁藥甲基安非他命犯罪時，所為之持有甲基安非他命之行為，均為高度之幫助施用、轉讓行為所吸收，皆不另論罪。被告所為之此二犯行，時間及行為及構成要件均互異可分，自屬獨立數罪，應分論併罰。被告有如事實欄所載有期徒刑執行完畢後，5年內以內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（本院卷第15-19頁），均應依刑法第47條第1項累犯之規定，加重其刑。上開事實欄一所載幫助施用第二級毒品部分，應先加重後減輕之。
㈢、原判決未予詳察，遽為被告無罪之諭知，認事用法非無違誤。檢察官上訴意旨就事實欄二部分，謂被告此部分轉讓禁藥犯行明確，原審就此部分為無罪之諭知不當，為有理由；另關於事實欄一部分，檢察官上訴意旨謂被告係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，則無理由，惟原判決全部既均有違誤，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告幫助他人施用第二級毒品及轉讓禁藥供他人施用，損害他人身心健康，並對社會秩序及治害造成危害，自有可議，其就幫助他人施用第二級毒品部分已坦認犯行，及其係因與吳孟達有同梯當兵之誼，乃轉讓提供甲基安非他命供其施用1次，數量雖未能確認，然一次施用之量應屬尚微，且未以此獲利等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑，並依法定其應執行刑。扣案行動電話1支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡1張）係被告持以與吳孟達聯絡，作為犯本件幫助施用第二級毒品及轉讓禁藥之聯絡工具，雖經認定如前，然被告於警詢僅供承該門號係其以曜輝營造有限公司名義申請（偵卷第5頁），卷內尚無證據足資證明該行動電話及ＳＩＭ卡為被告本人所有，自無庸為沒收之宣告，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第2項，藥事法第83條第1項、刑法第11條前段、第30條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中華民國101年8月15日
刑事第三庭審判長法官張意聰
法官莊松泉法官蔡國卿以上正本證明與原本無異。
本件關於幫助施用第二級毒品部分，被告不得上訴。
其他部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年8月15日
書記官周青玉附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第30條幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。