裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第1304號刑事判決
裁判日期：民國99年11月25日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第1304號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告蕭登元指定辯護人本院公設辯護人蘇鴻吉上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第37998號），本院判決如下：
主文蕭登元被訴持有槍枝部分無罪。
其餘被訴毀損部分公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告蕭登元明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝，為槍砲彈藥刀械管制條例所規範之管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有，仍基於持有槍枝之犯意，於民國95年某日間，在高雄市○○區○○路上某玩具店，以新臺幣5,000元至8,000元之代價，購買具殺傷力之空氣槍1支（槍枝管制編號0000000000），未經許可而持有之；嗣因被告蕭登元以上開空氣槍朝鄰居 唐挽中 之房屋射擊，經唐挽中報警處理，為警於98年12月16日至被告蕭登元之高雄市○○區○○○路○○○巷○○弄○號之住處，經 蕭登源 同意搜索，當場在其高雄市○○區○○○路○○○巷○○弄○號之住處起獲上開槍枝，並查扣二氧化碳高壓氣瓶1瓶、鋼珠3瓶及彈匣2個。因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射金屬鋼珠具有殺傷力之空氣槍罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第16
3號判決、76年臺上字第4986號、30年上字第816號等判例意旨可資參照。且按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之販賣空氣槍罪，須未經許可，販賣具有殺傷力之空氣槍者，始能成立，自以行為人所販賣之空氣槍確具有殺傷力及行為人對其所販賣之空氣槍係具有殺傷力此節有所認識為必要，如無此認識，若其自信為無殺傷力之空氣槍而持有進而販賣，則其認識之事實與所發生之事實相齟齬，應阻卻故意，不成立該罪。
三、程序方面：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件檢察官、被告及辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力，本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。
㈡內政部警政署刑事警察局99年1月19日刑鑑字第0980181268
號槍彈鑑定書、99年2月10日刑鑑字第0990015859號函、99年5月20日刑鑑字第0990058343號函各1份，係檢察官、法院依法囑託機關鑑定，並有依刑事訴訟法第206條之規定，提出書面報告，自符合刑事訴訟法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之例外，應具有證據能力。
㈢卷附蒐證照片13張（偵卷第26-34頁），乃以科學、機械之
方式對於當時之情況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，故無傳聞法則之適用，又查無不得為證據之狀況，自具有證據能力。
四、公訴意旨認被告涉有前揭犯嫌，無非係以被告之供述、扣案之空氣槍1支、扣押物品目錄表、照片、高雄市政府警察局三民第二分局槍枝初步檢視報告、內政部警政署刑事警察局99年1月19日刑鑑字第0980181268號槍彈鑑定書、99年2月10日刑鑑字第0990015859號函等為其論據。訊據被告蕭登元固坦承於前開時地，購入上開空氣槍1支而持有之事實，惟否認有何未經許可持有可發射金屬鋼珠具有殺傷力之空氣槍之犯行，辯稱：其係在合法之店內購買該空氣槍，然就其是否知悉該空氣槍具殺傷力，於偵查中先稱知悉，後於審理時改稱不知，前後供述不一，故其是否確實知悉該空氣槍具有殺傷力，仍應審酌其他證據以資佐證。經查：
㈠被告蕭登元於95年某日間，在高雄市○○區○○路上某玩具
店，以8,000元之代價（含相關配件共計約1萬元），購買空氣槍1支（槍枝管制編號0000000000）而持有之；嗣因被告以上開空氣槍朝鄰居唐挽中之房屋射擊，經唐挽中報警處理，為警於98年12月16日至被告位於高雄市○○區○○○路○○○巷○○弄○號之住處，經依法搜索，當場查扣該空氣槍、二氧化碳高壓氣瓶、鋼珠瓶及彈匣等情，為被告所不爭執，與證人唐挽中之證述相符(偵卷第7-9頁、第70-71頁)，復有高雄市政府警察局三民第二分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、蒐證照片13張在卷可稽（偵卷第10-12頁、第26-34頁），及上開物品扣案，故此部分事實堪以認定。
㈡按槍砲彈藥刀械管制條例所謂之槍砲，係指「具有殺傷力」
之可發射金屬或子彈之各式槍砲而言（同條例第4條第1項第1款參照）。本件扣案之空氣槍，經高雄市政府警察局三民第二分局初步檢視係以：槍枝動力模式來自小型二氧化碳高壓鋼瓶內之氣體，可發射彈丸，彈丸種類4.5mm，以監測板（鋁板）測試結果完全貫穿等語，有該局槍枝初步檢視報告1份在卷可參（偵卷第51-56頁），然該初步檢視報告內容尚未提供上開扣案空氣槍是否具有殺傷力之明確認定標準。又高雄市政府警察局三民第二分局送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑約4.5mm、重量0.37g）最大發射速度為134公尺/秒，計算其動能為3.3焦耳，換算其單位面積動能為20焦耳/平方公分，以上鑑定方法主要採動能測試法，即個別試射3次，並各取3次數據中之最大值，計算彈丸之發射動能、單位面積動能，所測得之3組發射速度，並不一定相同等語，有該局99年1月19日刑鑑字第0980181268號槍彈鑑定書、99年
2月10日刑鑑字第0990015859號函各1份在卷足參（偵卷第77-78頁、第84頁）。
㈢次按槍砲彈藥刀械管制條例關於槍砲彈藥刀械之殺傷力，並
未具體明定其程度，參酌槍砲彈藥之刑度遠逾於刀械，而屬重罰，衡其立法用意，乃以槍砲彈藥殺傷力之程度及危害性較刀械顯鉅；然而刀械之殺傷力，亦係具有穿破人體皮肉層之威力，始足當之，甚至刀械，亦可能砍斷骨骼，剌透穿過人體，故在此穿破人體皮肉層之定義，刀械與槍砲彈藥之間，並無分軒輊，從而，是否具有穿破人體皮肉層之威力，僅係槍枝殺傷力之必要條件之一，並非槍枝殺傷力之充分條件，應非區別二者刑度輕重之唯一要素；故槍枝之殺傷力定義，尚有深入界定之必要。又衡之立法對於槍枝處以重刑之本意，應係因其不必近身，在遠距之間，足以狙擊，又具有相當之準確度，得以傷害殺人之功用，故以重刑相加；假使槍枝亦必須近身方能穿入人體皮肉層者，則其與刀械之作用無異，倘以重刑加之，顯有違比例原則而輕重失衡，是以必將二者之要件作此區別，始與刑罰原理相合。再按槍砲彈藥刀械管制條例所謂具有殺傷力之槍枝，其標準一般而言，固係指「在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為準」（司法院秘書長81年6月11日秘臺廳二字第06985號函釋參照）。前揭槍彈鑑定書及函文固指扣案空氣槍之單位面積動能為每平方公分20焦耳，然依該槍彈鑑定書隨附之據以判斷殺傷力之相關數據中，刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層；日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分則足以穿入人體皮肉層。本件扣案空氣槍之單位面積動能尚未達刑事警察局對活豬做射擊試驗之標準，雖以日本國之試驗結果，認20焦耳以上即足以穿入人之皮肉層；惟如前論述，僅以穿入情形，非即等於具有殺傷力槍枝。況扣案空氣槍經內政部警政署刑事警察局以金屬彈丸測試3次，所得之原始數據：彈丸速度依序為：
3.2、3.3、3.1焦耳，換算其單位面積動能依序為：20、
20、19焦耳/平方公分；且前揭彈丸之最大發射速度為134公尺/秒，考量測速儀具1公尺/秒以內之誤差值，速度值介於133-135公尺/秒，計算其動能介於3.2-3.3焦耳，換算其單位面積動能則均為20焦耳/平方公分等節，亦有該局99年5月20日刑鑑字第0990058343號函1份（本院審訴卷第39頁）。衡諸上開測試數據均採最大值計算方才達20焦耳/平方公分、猶有1公尺/秒以內之誤差，則本件扣案空氣槍發射彈丸動能之威力，客觀上是否具有殺傷力乙節，誠有疑義。
㈣另按非法持有槍枝，須行為人具備認識該槍枝係具有殺傷力
，而基於違反槍砲彈藥刀械管制條例之故意，始足當之；如無此認識，自信為無殺傷力之槍砲，而持有者，因其認識面與存在面之事實互異，自應阻卻故意，不成立其罪（最高法院79年度台上字第4973號判決參照）。又每支槍枝射擊時之單位面積動能若干，須經鑑定單位實地測試始可確定，甚難於事前預測，若非專業人員，尚難苛責其以空氣槍壓縮後試射，即認識該槍枝係具有殺傷力，故不得遽認係有違反槍砲彈藥刀械管制條例之故意。本件扣案空氣槍是否可認為合於在適當距離具有逾於刀械威力之殺傷力要件，既有疑義，已如前述；縱使依據上開槍彈鑑定書及函文所載，該空氣槍經多次試射，各次試射數值均略有差異，或未逾20焦耳/平方公分或在20焦耳/平方公分之標準邊緣，尚非一般人在未經測試時，即得顯然知悉確信上開槍枝乃係具有殺傷力者。是被告辯稱不知該空氣槍具有殺傷力等語，尚非全然不可採信。抑且，被告所陳其在高雄市○○區○○路上某玩具店內同時購入空氣槍3支，購買扣案空氣槍1支之價格僅8,000元（含相關配件共計約1萬元），以及另外空氣槍2支（槍枝管制編號：0000000000、0000000000）各為5,000元，扣案空氣槍價格高於另外2支空氣槍乃因加裝自我保護裝置之故等語（本院卷第31頁）。是上述價格均顯然低於一般足以殺傷人體之槍枝交易行情；再依客觀上一般消費者在玩具店選購時，當不致認為會購得非法具有殺傷力之槍枝，而被告僅係一購買玩具空氣槍欲把玩之消費者，縱以略高價格購買加裝自我保護裝置之空氣槍，仍無從知悉或確認槍枝測試結果是否具有殺傷力。更遑論被告同時購得另外空氣槍2支（槍枝管制編號：0000000000、0000000000），經內政部警政署刑事警察局鑑定單位面積動能分別為14、15焦耳/平方公分而認不具殺傷力，有前揭99年1月19日刑鑑字第0980181268號槍彈鑑定書可參。故在此情形下，更難謂被告於購買之際主觀上即預見其所購得空氣槍3支其中1支，竟屬具有殺傷力之空氣槍。
㈤至被告蕭登元供陳購入後以扣案空氣槍在自宅射擊紙箱或朝
鄰居唐挽中之房屋玻璃射擊等語，然我國實務上向以能否穿透豬隻或人體皮肉層作為判斷有無殺傷力之依據，業如前述。惟能近距離射擊穿透紙箱、玻璃等物者，未必係具有殺傷力之槍枝始得為之，且乏相關科學數據可資依憑。況且依吾人之生活經驗，一般持彈弓或未具殺傷力玩具槍擊破紙箱或玻璃之情形非少，然卻絕不可能穿透豬隻或人體之皮肉層，益徵能穿透紙箱或玻璃之槍枝未必均具有殺傷力，自不得逕以被告之前開自白，遽認其明知該槍枝具有殺傷力，而逕為不利於被告之認定。
㈥綜上所述，扣案之空氣槍，是否具有槍砲彈藥刀械管制條例
所稱之殺傷力尚有疑義，又被告就該空氣槍在主觀上是否確有具備殺傷力槍枝之認識，亦有合理之懷疑存在，自不能以推測或擬制之方法證明被告有檢察官所指之犯行，就此部分應為被告無罪之判決。
四、公訴意旨另以：被告蕭登元基於毀損之犯意，分別於98年12月5日1時30分許、同年月16日1時許，持其所有前開槍枝填充鋼珠朝鄰居唐挽中之高雄市○○區○○○路○○○巷○○號之房屋射擊，致唐挽中之房屋玻璃窗戶、燈具、遮雨棚等物不堪使用。因認被告涉犯刑法第354條之毀損罪嫌等語。然按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項，及第303條第3款定有明文。查本件被告蕭登元所涉毀損犯行，經檢察官提起公訴，認被告涉犯刑法第354條之毀損罪嫌，而該罪依同法第357條規定，須告訴乃論。茲因告訴人唐挽中與被告於本院審理中達成和解，並於99年5月4日遞狀到院撤回告訴，有撤回告訴狀乙份在卷可憑（本院審訴卷第37-38頁），揆諸前開說明，被告所涉之此部分犯行，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項、第303條第3款，判決如主文。
本案經檢察官賴寶合到庭執行職務。
中華民國99年11月25日
刑事第十二庭審判長法官黃建榮
法官林勳煜法官王品惠以上正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年11月25日
書記官李文廣