裁判字號：臺灣高等法院102年勞上易字第120號民事判決
裁判日期：民國103年10月09日
裁判案由：給付資遣費
臺灣高等法院民事判決102年度勞上易字第120號上訴人寶康行銷股份有限公司法定代理人 李玉鼎 訴訟代理人 劉灅嶢 │被上訴人 許明強
李俊衛 共同訴訟代理人 侯冠全 律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國102年8月14日臺灣士林地方法院102年勞訴字第12號第一審判決提起上訴，本院於103年9月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明求為判決：ꆼ原判決不利於上訴人之部分廢棄。
ꆼ上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
ꆼ第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人聲明求為判決：
ꆼ上訴駁回。
ꆼ第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、被上訴人主張：伊等原受僱於金車大塚股份有限公司（下稱金車公司），嗣金車公司與上訴人合意伊等均自民國（下同）97年3月4日起改受僱於上訴人。詎上訴人於101年9月21日以伊等有業務侵占違反銷管規則為由解雇，惟上訴人所述事由並不實在，其非法解雇行為已侵害伊等勞工權益，伊等依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5款所指「雇主不依勞動契約給付工作報酬」及同條項第6款所規定「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞」，乃於101年10月15日依勞基法第14條規定，不經預告終止兩造間勞動契約，並依勞基法第14條第4項準用同法第17條及勞工退休金條例第12條規定，請求上訴人給付資遣費。被上訴人許明強、李俊衛（以下各稱其名）離職前六個月包括業績獎金之平均工資分別為4萬3,500元、6萬0,653元，許明強適用舊制的年資為85年7月26日至94年6月30日，共9年，資遣費基數為9，適用新制的年資為94年7月1日至10
1年10月15日，共7年3月15日，資遣費基數為3.645，合計基數為12.645，得請求資遣費55萬57元（計算式：43,500×12.645＝550,057）；李俊衛適用新制的年資為96年10月18日至101年10月15日，其年資為4年362日，資遣費為15萬1,383元【計算式：60,653×4×(1/2)＋60,653×(362
/365)×(1/2)＝151,383】，爰聲明請求上訴人應分別給付許明強資遣費55萬57元，李俊衛資遣費15萬1,383元及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息等語。（被上訴人許明強、李俊衛請求超過前開金額部分，業據原審判決敗訴，未經被上訴人聲明不服，未繫屬本院。）
三、上訴人則以：伊係代理販售寶礦力水得飲料、大豆水果營養棒產品之公司。許明強自101年1月1日起擔任伊臺北營業所副所長，經伊於101年9月15日向客戶達慶中盤商（下稱達慶中盤商）核對帳款資料，得知於101年8月30日金額3萬6,000元銷貨簽認單，並非達慶中盤商所簽收，核對電腦亦無該筆交易，許明強顯係利用職務之便偽造簽認單，又其於任職期間，未確實管理、督促業務員，致伊臺北營業所發生多位業務員侵占、背信等重大違規情事，致公司損失金額高達118萬1,064元（見附表所示），顯係怠忽工作，已違反銷管規則第7章第100條規定：「客戶銷貨單之簽章應與承購客戶相符，不得虛設客戶，偽造銷貨單據，倘經發覺即予開除並依規定辦理員工離職。」及工作規則第34條第2項第4款：「玩怠工作或貽誤要務，使公司蒙受重大損失者。
」。李俊衛自96年10月18日起任職於伊臺北營業所擔任新北市林口區、泰山區業務員，詎基於職務之便，於101年7月27日、8月13日、9月10日分別向 山野 悠遊戶外用品專賣店（下稱山野悠遊）、謹瑋運動公司（下稱謹瑋公司）及自由聯盟即旭星商行下貨而取得伊公司產品，未如實將銷售情形呈報予伊，亦未依規定價格出售，私自以低價販賣，違反銷管規則第50條及工作規則第34條第2項第9款侵占之規定，伊已於101年9月21日將其等解雇。又許明強為李俊衛之業務主管，依銷管規則第51條連坐處罰亦符合解雇事由。被上訴人既因勞基法第12條第2項第4款事由遭解職，自不得請求給付資遣費。縱認伊有給付義務，李俊衛每月領取除本薪
2萬1,901元外，其餘為業績獎金，業績獎金係員工達成業績目標時，為鼓勵員工所發具有勉勵性質之非經常性給與，應不計入平均工資，且被上訴人二人年資均計算至101年9月21日公告解雇為止等語置辯。
四、兩造不爭執事實：ꆼ許明強、李俊衛原受僱於金車公司，任職日分別為85年7月
26日、96年10月18日， 嗣均 自97年3月4日起改受僱於上訴人，有被上訴人之勞工保險被保險人投保資料表附卷可稽（原審士勞調字5號卷第17頁、第18頁）。
ꆼ上訴人於101年9月21日發布公告，內容略為：「主旨：臺
北所副所長許明強及業務李俊衛因業務侵占違反銷管規則予以革職。…一、臺北所副所長許明強涉嫌利用業務之便，製作不實銷貨簽收單，導致公司商譽蒙受損失。依公司銷管規則第7章第100條客戶銷貨單之簽章應與承購客戶相符，不得虛設客戶，偽造銷貨單據，倘經發覺即予開除…。二、業務李俊衛涉嫌利用業務之便，搭贈商品沒有給予店家，作為私用。依公司銷管規則第5章第4節第50條若有侵占或挪用公款、公物，人員一律當日革職論處並不予核發職務津貼…」等語，有上訴人公司101金塚字第00000000號公告在卷可憑（原審士勞調字5號卷第20頁）。
ꆼ被上訴人於101年10月15日以上訴人對被上訴人非法解雇，
侵害被上訴人勞工權益為由，主張依勞基法第14條第1項第6款規定，終止兩造間勞動契約，有三重二重埔郵局第555、554號存證信函在卷可參（原審士勞調字5號卷第23頁至第26頁）。
ꆼ許明強離職前六個月平均工資為4萬3,500元，李俊衛離職
前六個月包括業績獎金之平均工資為6萬0,653元，不包括業績獎金之平均工資為2萬7,500元（本院卷二第3頁）。
五、被上訴人主張：上訴人依銷管規則第50、51、100條及工作規則第34條第2項第4、9款等規定，終止兩造間僱傭契約，事由顯非實在，且違反懲戒解雇之最後手段原則及比例原則，亦已逾勞基法第12條第2項所定行使終止權之30日除斥期間，其解僱不合法等語，為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是本件應審究者厥為：上訴人依勞基法第12條第1項第4款規定，以被上訴人違反工作規則情節重大為由終止勞動契約，是否合法？如否，被上訴人得請求資遣金額為若干？茲說明如下：
ꆼ按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不
經預告終止契約，為勞基法第12條第1項第4款所明定。所謂「情節重大」，屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方屬上開勞動基準法規定之「情節重大」，舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之行為是否達到應予解僱之程度之衡量標準（最高法院97年度臺上字第2624號裁判要旨參照）。由此可知「情節重大」，係指因該事由導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，並且受僱人亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費。查上訴人銷管規則第5章第4節第50條規定：「若有侵占或挪用公款、公物，人員一律當日革職論處並不予核發職務津貼，並按銷管規則辦法理賠之處分之…」；第51條規定：「營業所發生侵占，則幹部（含專員）需按偽簽張數與金額多寡及發生時間長短接受連座處份，舉發者可免其處份。…」；第7章第100條規定：「客戶銷貨單之簽章應與承購客戶相符，不得虛設客戶，偽造銷貨單據，倘經發覺即予開除並依規定辦理員工離職…」；工作規則第34條第2項第4款、第9款分別規定：「員工有下列情形之一者，公司得不經預告終止契約。…四、玩怠工作或貽誤要務，使公司蒙受重大損失者。…九、侵占公有財物有事證者。…」有各該規則節本附卷可參（原審卷第37頁至第39頁），揆諸前揭說明，上訴人員工有違反銷管規則及工作規則之情形，是否情節重大達解僱之程度，仍應按具體個案事實加以判斷，並受勞基法第12條第1項第4款規定之拘束，非以上訴人銷管規則、工作規則及主觀認定為評定標準。
ꆼ查上訴人辯稱許明強偽造達慶中盤商銷貨單部分，業據昔任
查核達慶中盤商帳務資料之上訴人公司員工即證人 義秉恆 ，於原審102年4月30日言詞辯論期日證稱：「…我約12點多到，老闆娘說單據上日期他沒有進貨，電腦也沒有資料，所以我請她幫我簽證明單，我就走了，後來下午2點多老闆娘打電話給我，說那天有進貨，是由老闆娘的弟弟簽收的，所以她不知道，她叫我單據拿去，她會付現給我…」、「該客戶是原告許明強負責的。我去查帳的那件應該是沒有問題，因為錢都收回來了」、「錢既然已經收回，這筆帳應該沒有問題」等語明確在卷（原審卷第71頁背面至第72頁），達慶中盤商既於101年8月30日有進貨事實，已給付貨款與上訴人，堪認許明強並無偽造簽認單之情事。上訴人雖就其所指許明強偽造前開銷貨簽認單行為提出偽造文書刑事告訴，惟經新北地檢署檢察官以：101年8月30日並非許明強前去下貨，且事後稽查人員已確認確有銷貨之事實，經上訴人公司查證之結果，確已收受該筆支票貨款，本件應係達慶中盤商誤以為未收受該筆貨物，致上訴人於查核對帳時，誤認許明強偽造銷貨確認單，而持之向達慶中盤商行使。則上開銷貨確認單既為真實，且亦非許明強向達慶中盤商行使，自難認許明強有為上開偽造文書之行為，而認許明強上開行為，尚與刑法偽造文書罪之構成要件未合等語，以102年度偵字第13099號處分不起訴，並有不起訴處分書內容可稽（見本院卷一第201至203頁）。是上訴人指摘許明強有偽造達慶中盤商銷貨單，而違反銷管規則第100條情事，即屬無稽。
ꆼ上訴人另辯稱因許明強管理下屬不當、怠忽工作因員工侵占
致公司受有損害達118萬1,064元云云（見附表內容），全然未據上訴人提出任何有損害之證據以實其說，復未提出員工因侵占行為遭刑事判決確定之資料以資佐證，難以認定因許明強管理員工不善，致有侵占上訴人商品之行為。況依勞基法第12條第2項規定，雇主依前項第4款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之。縱認有上訴人所提如附表所示業務員侵占情形，最晚發生日期為101年8月27日，然上訴人於101年9月28日即發布公告以 顏丞駿 涉及業務侵占為由而解雇，有上訴人101金塚字第00000000號公告在卷可憑（見原審卷第50頁），顯然上訴人於此日前已知悉。上訴人遲至原審於102年7月16日開庭審理時，始主張許明強因管理不當有上開銷管規則第51條及工作規則第34條第
2項第4款終止契約事由（見原審卷第176至177頁之被告民事答辯ꆼ狀），顯已逾勞基法第12條第2項之30日除斥期間，而無足取。
ꆼ至上訴人抗辯許明強為李俊衛業務主管，依銷管規則第51條
連坐處罰亦符合解雇事由云云。惟上訴人於101年9月21日即發布公告解雇李俊衛，有上訴人101金塚字第00000000號公告在卷可憑（見原審卷第49頁），上訴人遲至原審於102年7月16日開庭審理時，始主張許明強依銷管規則第51條連坐處罰而終止契約（見原審卷第176至177頁之被告民事答辯ꆼ狀），顯逾勞基法第12條第2項之30日除斥期間，已如前述。況懲戒勞工需符合個人責任原則，即勞工只對自己個人行為負責，雇主不得實施連坐法，縱要連坐處罰亦需在工作規則中明文規定，遍觀上訴人銷管規則第51條相關規定，雖有連坐處罰，但無連坐解雇之處罰規定，上訴人因此對許明強實施解雇，即有可議。綜上，上訴人既未舉證證明許明強有何違反勞動契約或工作規則之情事，上訴人據前揭事實，不經預告終止與許明強間之勞動契約，即非適法。
ꆼ上訴人辯稱李俊衛利用職務之便，向客戶山野悠遊、謹瑋公
司、自由聯盟下貨，侵占上訴人對謹瑋公司寶礦力贈品一箱，且私自以低價販賣商品，未如實將銷售情形呈報予上訴人，致上訴人對山野悠遊、自由聯盟分別受有價差216、270元之損害等語（見本院卷一第180至181頁），雖據其提出證明書三紙附卷為憑（見原審卷第40至42頁）。觀諸證明書內容，以山野悠遊名義出具證明書載明：「業務員李俊衛編填101年7月27日退貨簽單…其他15g粉末報價40元，74g粉末報價100元，每盒差價6元，共計216元」；謹瑋公司名義出具證明書載明：「101年8月13日之銷貨簽單…其他銷貨簽單搭贈數量塗改，客戶聯贈1箱，請款聯塗改為贈兩箱」；旭星商行名義出具證明書載明：「業務員李俊衛編填
101年9月10日之銷貨簽單...其他580ml小保特報價360元每箱差價15元，共15+3箱，計270元」等語（原審卷第40至42頁）。惟據填寫前開證明書之證人 黃世宗 到庭證述：「…證明書ꆼ部分是我製作的，…這張是當時我們的 游志翔 業務員跟我們反應有差價問題，我就大概瞭解情況，所以寫在第ꆼ，當時寶礦力一箱應該360元，業務員可能以345元賣給店家，收款時才由業務員自己將15元補進去，因為我們金車規定銷售不可以有差價，所以要先寫證明單，這樣15元就不會由我出，…」等語為憑（見本院卷一第247頁反面），固堪認銷售山野悠遊公司之產品，每盒價差6元，共計216元，銷售旭星商行之產品，每箱價差15元，共15＋3箱，計
270元。但依證人黃世宗所述：業務員收款時應由自己將15元價差補進去等語，則上訴人公司是否因此受有價差損失，不無可疑，且李俊衛低價銷售產品，究竟致上訴人受有何種損害，均未見上訴人舉出資料具體說明，再以謹瑋公司名義開立證明書上所載：「…ꆼ其他銷貨簽單搭贈數量塗改，客戶聯贈一箱，請款聯塗改為贈兩箱…」等語，雖據昔任上訴人公司業務員游志翔到庭證述明確在卷（見本院卷一第262頁反面至263頁），縱認李俊衛有侵占價值480元贈品一箱及造成上訴人前述低價銷售產品之價差損失486元（216＋
270＝486）等情，造成上訴人損失合計僅966元，審酌李俊衛自96年10月18日任職，迄至前述證明書上所載日期分別為101年7月27日、101年8月13日、101年9月10日，上訴人並未舉出李俊衛之前有何侵占行為，本次應為初犯，其金額未逾千元，顯然未達情節重大而應施以解雇之程度。上訴人並未證明其已給與李俊衛相當改正機會，事發後亦未見給與李俊衛說明原委之情形，即將之解雇，顯不符勞基法制訂目的及解雇最後手段性原則。綜上，上訴人主張被上訴人有勞基法第12條第1項第4款事由，於101年9月21日公告終止兩造間勞動契約，並不合法。
ꆼ按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者
，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第6款定有明文。復按勞工依勞基法第14條第1項第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。查上訴人於101年9月21日公告解雇被上訴人為不合法，業經論述如上，是上訴人主張終止契約之日期為101年9月21日則屬無據。另上訴人違法解雇之舉，自已違反勞動契約、勞工法令，而有損害被上訴人權益之虞，被上訴人均於101年10月15日向上訴人寄發存證信函，表明因上訴人非法解雇已侵害其勞工權益為由要終止勞動契約，上訴人於同日收受等情，為兩造到庭均不爭執，並有三重二重埔郵局第555、554號存證信函在卷可參（原審士勞調字5號卷第23頁至第26頁），是被上訴人主張依勞基法第14條第1項第6款、第2項規定，終止其與上訴人公司間勞動關係，洵屬有據。另關於上訴人是否構成勞基法第14條第1項第5款前段「雇主不依勞動契約給付工作報酬」之情事，與前述終止勞動關係之結論並無差異，本院不再加以審酌。
ꆼ按勞工依勞基法第14條終止勞動契約者，應依下列規定發給
勞工資遣費：一在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。勞基法第14條第4項準用同法第17條定有明文。
又勞工退休金條例施行前已適用勞基法之勞工，於勞工退休條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用勞退條例之退休金制度者，其適用勞退條例前之工作年資，應予保留。前項保留之工作年資，於勞動契約依勞基法第14條規定終止時，雇主應依勞基法第17條規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費。適用勞退條例後之工作年資，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給，最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定。勞工退休金條例第11條第1項、第2項、第12條第1項亦規定甚明。又按平均工資，係指計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞基法第2條第4款定有明文。依同條第3款規定，工資，謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。而所謂經常性給與，與固定性給與不同，僅須在一般情況下經常可領取者，即屬經常性給與。
ꆼ查許明強工作年資自85年7月26日起至101年10月15日止，
自94年7月1日起適用勞工退休金新制，從而，許明強於94年6月30日前之年資應依據勞基法第17條之規定計算資遣費，94年7月1日之後之年資，則應適用勞工退休金條例第12條規定計算之，適用舊制之年資為85年7月26日起至94年6月30日止，共計8年11月4日，依勞基法第17條規定，其資遣費年資應以9年計算，又兩造不爭執許明強離職前六個月平均工資為4萬3,500元，則許明強適用舊制之資遣費為39萬1,500元（計算式：43,500×9＝391,500），適用新制之年資，為94年7月1日起至101年10月15日止，共計7年又106日，據此計算許明強適用新制之資遣費為15萬8,566元【計算式：43,500×7×（1/2）＋43,500×（106/365）×(1/2)＝158,566，元以下四捨五入，下同】。從而，上訴人應給付許明強資遣費共計55萬66元（計算式：391,50
0＋158,566＝550,066），許明強僅請求55萬57元，自應准許。
ꆼ上訴人不爭執李俊衛所領本薪每月2萬7,500元為工資，惟
抗辯業績獎金不得計入平均工資云云。然據上訴人自承：業績獎金包含：ꆼ利潤目標達成獎金：係為鼓勵業務員創造更好的目標以達成業績領取獎金，防止業務低價銷售產品，確保公司利潤；ꆼ單項達成獎金：為鼓勵及刺激業務員在各個品項中，皆能達成更好的銷售目標；ꆼ回收箱數獎金：亦即收款獎金，即鼓勵業務員收款完成，並以收款金額之1.5%作為回收箱數獎金（原審卷第86頁、第87頁），堪認業務員須達成銷售目標、完成收款，始得領取業績獎金，則業績獎金自係李俊衛工作之報酬，且李俊衛於101年3月至8月，每月均有金額不等之業績獎金，有員工薪資條在卷可參（見原審卷第97至108頁），堪信於一般情況下，李俊衛均可領取業績獎金，自屬經常性之給付。從而，李俊衛主張其業績獎金應納入計算平均工資，應屬可取。李俊衛離職前六個月包括業績獎金之平均工資為6萬0,653元，為兩造到庭均不爭執（本院卷二第3頁），而李俊衛工作年資自96年10月18日至101年10月15日，均按新制即依勞工退休金條例規定計算資遣費，其年資為4年362日，資遣費為15萬1,383元【計算式：60,653×4×(1/2)＋60,653×(362/365)×(1/2)＝151,383】。
六、綜上所述，上訴人依勞基法第12條第1項第4款規定解雇被上訴人等為不合法，被上訴人等依勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，符合規定，並依同法第17條規定請求上訴人給付許明強資遣費55萬57元，給付李俊衛資遣費15萬1,383元，及自起訴狀繕本送達之翌日即102年1月15日（原審調卷第34頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、至兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文中華民國103年10月9日
勞工法庭
審判長法官張蘭
法官吳燁山法官鄧德倩正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國103年10月13日
書記官鄭淑昀附表：
┌────────┬───────┬───────┐│臺北營業所業務員│侵占金額│侵占期間│├────────┼───────┼───────┤│ 潘錦松 │173,119元│101年1月至4月│├────────┼───────┼───────┤│ 陳瓊祥 │151,794元│101年6月至9月│├────────┼───────┼───────┤│ 朱天明 │844,247元│101年6月至9月│├────────┼───────┼───────┤│顏丞駿│10,200元│101年8月27日│├────────┼───────┼───────┤│ 吳泰隆 │1,224元│101年5月、8月│├────────┼───────┼───────┤│李俊衛│480元│101年8月13日│├────────┼───────┼───────┤│合計│1,181,064元││└────────┴───────┴───────┘