裁判字號：臺灣士林地方法院95年訴字第1002號刑事判決
裁判日期：民國96年04月25日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣士林地方法院刑事判決95年度訴字第1002號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（另案在臺灣臺北監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第10486號），本院判決如下：
主文乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）及制式子彈貳顆，均沒收。
被訴自民國89年12月中旬某日起至民國94年9月12日16時止，未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈罪部分均免訴。
事實
一、乙○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院於民國84年12月20日以84年度易字第7031號判決，處有期徒刑8月，嗣經不服提起上訴，由臺灣高等法院於85年5月17日以85年度上易字第2081號判決，改判處有期徒刑10月確定。另曾因違反肅清煙毒條例等案件，經本院於85年9月5日以85年度訴字第681號判決，分別處有期徒刑1年及有期徒刑2年2月，應執行有期徒刑3年確定，並自87年9月7日入監執行，於89年5月12日假釋出監。嗣又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院於90年8月2日以90年度訴字第431號判決，處有期徒刑1年6月確定，前開假釋亦經撤銷，所宣告之刑與假釋殘刑執行至93年6月29日再次假釋出監，迄93年10月31日縮刑期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢。
二、乙○○曾於89年8、9月間，先在臺北縣三重市某不詳地點所舉辦之商展中，向不詳之人1次購得可發射子彈具有殺傷力之改造手槍3枝（槍枝管制編號分別為0000000000號、0000000000號、0000000000號）及子彈16顆（此部分於93年12月4日為警查扣，經本院於94年9月12日以94年度訴字第32
7號判決處有期徒刑1年2月，併科罰金新臺幣10萬元確定）。乙○○取得前揭槍彈數日後，又在同一地點，向姓名年籍均不詳綽號「老寓」之人購得仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）、口徑9mm制式子彈2顆及具直徑約8.8mm金屬彈頭土造子彈1顆，並繼續持有至94年9月12日16時前揭本院94年度訴字第327號案件宣示判決時止（為前揭判決既判力效力所及）。
三、詎乙○○猶不知悔悟，明知未經許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、制式子彈及土造子彈，竟又基於非法持有槍、彈之犯意，未經許可，自94年9月12日16時前揭案件宣示判決後，猶仍持有其前所取得之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）、口徑9mm制式子彈2顆及具直徑約8.8mm金屬彈頭土造子彈1顆，並將之藏放在其位於臺北市○○區○段○○○巷○弄○號3樓之1住處，嗣於95年
8月22日19時許，經警持搜索票前往前揭地點搜索，當場查扣前揭改造手槍1枝、制式子彈2顆及土造子彈1顆。
四、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、前揭被告自94年9月12日16時本院94年度訴字第327號判決宣示後起，非法持有槍、彈之犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院訊問時坦承不諱，並有扣案之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）、口徑9mm制式子彈2顆及具直徑約8.8mm金屬彈頭土造子彈1顆可資佐證（土造子彈經鑑定試射後失去殺傷力），並有內政部警政署刑事警察局95年8月31日刑鑑字第0950127891號槍彈鑑定書1份在卷可稽（見臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第10486號卷【以下簡稱偵卷】第59~62頁），本件事證明確，被告犯行，堪予認定，應依法論科。
二、按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題。本件被告自94年9月12日16時本院94年度訴字第327號判決宣示後，持有前揭槍、彈，迄95年8月22日19時許為警查獲，期間刑法雖曾於95年7月1日起修正施行，惟因被告行為繼續至新法施行以後，依照前開說明，並無新舊法比較適用之問題，先予敘明。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。起訴書雖未引用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之處罰規定，然查起訴書犯罪事實欄中記載被告持有前揭仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），嗣至95年8月22日19時許為警查獲，並在所犯法條欄記載被告持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍之低度行為，為製造之高度行為所吸收，請不另論罪（起訴製造部分，應不另無罪之諭知，詳如後述），據此，公訴意旨顯係認為被告持有前揭改造槍枝之行為與製造行為，具有實質上一罪關係，並已有就被告持有改造手槍犯行予以追訴之意思，本院本得加以審究，並應適用公訴人缺未引用之前揭法條論罪科刑。而按刑事訴訟法第300條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律。而本件被告僅有未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯行，並無製造行為，公訴人併就製造及持有提起公訴，本院自應就公訴人起訴之犯罪事實加以減縮，依照前開說明，已非變更起訴法條之問題，應予敘明。再按同時持有手槍、子彈，係觸犯該條例第8條第4項、第12條第4項之罪，應依想像競合犯從較重之該條例第8條第4項，未經許可無故持有手槍罪處斷（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）。本件被告自94年9月12日16時起，於同時地未經許可持有具殺傷力之改造手槍、制式子彈2顆及土造子彈1顆，係以一持有行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷，公訴人認被告所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，為未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪所吸收後，應與未經許可持有子彈罪，二者分論併罰，尚有誤會，應予更正。又被告有如事實欄所示之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。爰審酌被告前有多次非法持有槍、彈前科，竟毫無警惕，一而再，再而三，觸犯相同罪名，其持有改造手槍1枝、制式子彈2顆及土造子彈1顆，行為對於社會治安構成嚴重威脅，惟犯後坦承犯行，態度尚稱良好，併其品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之主刑，並就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。而扣案之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍1支（槍枝管制編號：00000000000號）、口徑9mm制式子彈2顆，依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
4項、第12條第4項規定，未經許可均不得持有之，為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款，宣告沒收。至於查扣之具有殺傷力直徑約8.8mm金屬彈頭土造子彈1顆，雖亦屬違禁物，然業經鑑定時試射擊發，堪認已失殺傷力，而所餘彈殼、彈頭又非違禁物，自無從諭知沒收。
四、公訴意旨另以：被告於89年12月間某日起，在臺北縣三重市○○路玩具模型店內，購得仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝1枝，即基於製造可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯意，交由具有共同犯意聯絡姓名年籍均不詳綽號「老寓」之男子，為其換裝土造金屬槍管而成具有殺傷力之改造手槍，並向「老寓」購得均有殺傷力口徑9mm之制式子彈2顆與直徑8.8mm金屬彈頭之土造子彈1顆，進而持有槍、彈至94年9月12日16時本院94年度訴字第327號案件宣示判決時，因認被告此部分涉犯89年7月5日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之手槍罪、94年1月26日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪，並認被告前開持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍與被告自94年9月12日16時本院94年度訴字第327號判決宣示後之持有同枝改造手槍之低度行為，均為製造之高度行為所吸收。且認所犯未經許可持有子彈罪，與前揭未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之手槍罪應予分論併罰云云。然查：
㈠不另為無罪之諭知部分：
⑴按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。
又被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第15
4條第2項、第156條第2項分別定有明文。⑵本件公訴人認定被告涉犯未經許可製造可發射子彈具有殺
傷力之手槍罪，無非係以被告於警詢及偵訊時供述及被告持有前揭改造手槍為其主要依據。然查，被告持有改造手槍，並不必然參與該改造手槍之製造，而除被告於警詢及偵訊時供稱：其購得道具槍後，請老板幫其改槍管及組裝外，遍查全卷並無其他諸如改造工具或證人供述等適當之補強證據，足以佐證被告前揭所供確與事實相符。依照前開法律規定，尚不得僅據被告於警詢及偵查中之自白，逕認被告有公訴人所指與「老寓」共同改造槍枝之行為。惟公訴人既認此部分製造行為與被告前揭未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯行具有高度行為吸收低度行為之實質上一罪關係，本院爰就此不另為無罪之諭知。
㈡免訴部分：
⑴按刑事訴訟法第302條第1項所定案件曾經判決確定者，
應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用，但此種情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，按照刑事訴訟法第267條規定本應予以審判，故其確定判決之既判力，亦自應及於全部之犯罪事實，若在最後審理事實法院宣示判決後，始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及，檢察官或自訴人如就此部發生之事實依法起訴，既不在曾經確定判決之範圍以內，即係另一犯罪問題，受訴法院仍應分別為有罪或無罪之實體上裁判，縱令檢察官或自訴人，係就前案事實與其後新發生之事實，誤認為實質上一罪或裁判上一罪，一併起訴，受訴法院除應將前案確定判決既判力所及部分「諭知免訴」外，關於其後新發生之事實，並不在刑事訴訟法第302條第1款所載情形之列，非可一併免訴（最高法院32年上字第2578號判例參照）。
⑵查被告於89年8、9月間，先在臺北縣三重市某不詳地點
所舉辦之商展中，向不詳之人1次購得改造手槍3枝（槍枝管制編號分別為0000000000號、0000000000號、0000000000號）及子彈16顆，嗣於93年12月4日為警查扣，經檢察官提起公訴後，由本院以94年度訴字第327號受理，於94年9月12日16時宣示判決，認被告係犯90年11月14日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，並以被告所觸犯該二罪名，為想像競合犯，故從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷，據以判處有期徒刑1年2月，併科罰金新臺幣10萬元確定之事實，有前揭判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽（見偵卷第64~6
9頁）。而本案槍、彈則係被告於取得前揭槍彈後數日，在同一地點取得，其先後二次持有具殺傷力之槍枝、子彈之行為，時間緊接，罪名與犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應屬95年7月1日修正施行前刑法第56條所定之連續犯，具有裁判上一罪關係，惟因持有槍、彈乃行為之繼續，是本院94年度訴字第327號判決之確定判決既判力範圍，仍僅及迄該案宣示判決止。而本件起訴書在犯罪事實欄雖記載被告持有本案之槍、彈，係與本院94年訴字第327號判決所認定被告持有之槍彈係同時購得，並在犯罪事實欄中記載前開判決業已確定。然起訴書係先記載被告於89年12月中旬某日，取得槍枝3枝及子彈16顆之事實，再於此事實後，註明該部分已經判決確定之旨，隨後始記載被告取得本案槍、彈並持有之事實，且未敘及本院94年度訴字第327號判決宣示之日期，亦未於所犯法條欄詳細說明前判決既判力效力之範圍，堪認公訴人有就被告89年12月中旬某日起至94年9月12日16時止，未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈罪部分追訴之意思，然此2部分，既為前揭判決既判力效力之所及，依照前開判例說明，本院爰均另為免訴之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第302條第1款，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第
1項第1款，判決如主文。本案經檢察官黃德松到庭執行職務。
中華民國96年4月25日
刑事第五庭審判長法官周政達
法官楊迺伶法官周群翔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官劉育君中華民國96年4月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。