裁判字號：臺灣臺中地方法院103年交簡上字第381號刑事判決
裁判日期：民國104年01月21日
裁判案由：公共危險
臺灣臺中地方法院刑事判決103年度交簡上字第381號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告梁堯淦上列上訴人因被告公共危險案件，不服本院103年度審交簡字第58號中華民國103年9月24日第一審簡易判決(原起訴案號：103年度偵字第20476號)提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
梁堯淦吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上駕駛動力交通工具，累犯，處有期徒刑叁月，併科罰金新臺幣叁萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、梁堯淦前於民國100年間因公共危險案件，經本院以100年度中交簡字第677號判決判處有期徒刑2月確定，並於100年6月7日因易科罰金執行完畢。詎其猶不知悛悔，復自103年7月26日凌晨1時30分許起至同日凌晨3時許止，在臺中市○區○○路及市○路○○路口某不詳夜店內，飲用啤酒3瓶後，吐氣所含酒精濃度已達每公升0.25毫克以上，仍騎 陳靜華 所有供梁堯淦使用之車牌號碼000-000號輕型機車，欲返回其位在臺中市○○區○○路○○○號6樓住所。嗣於同日凌晨3時5分許，行經臺中市○區○○路○○○○號前，因違規逆向行駛而為警攔查，發現其滿身酒氣，遂對其施以吐氣式酒精濃度檢測，測得其吐氣中所含酒精濃度為每公升0.30毫克，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後起訴，被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，逕以依簡易判決處刑。
理由
壹、程序方面：
一、按上訴第二審程序中，被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決。對於簡易判決有不服者，得上訴於管轄之第二審地方法院合議庭。第一項之上訴，準用第三篇第一章及第二章除361條外之規定。刑事訴訟法第371條、第455條之1第1項、第3項分別定有明文。查本案被告梁堯淦於103年12月17日由住所之管理員代收本院定於103年12月31日審理之傳票，其經合法傳喚，無正當理由未於103年12月31日審判程序到庭，有本院送達審理傳票之送達證書1紙附卷可稽(見本院上訴卷第19頁)，依前開說明，本院自得不待其陳述，由檢察官一造辯論而為判決，合先敘明。
二、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。又按供述證據係以人之陳述，供為證明其陳述內容之事實之用；證人之陳述，往往因受其觀察力之正確與否，記憶力之有無健全，陳述能力是否良好，以及證人之性格如何等因素之影響，而具有游移性；或言不盡情，或故事偏袒，致所認識之事實未必與真實事實相符。至於非供述證據，則以物（包括一般之物及文書）之存在或狀態為其證據，客觀上已具備一定程度之不可代替性，且或係於不間斷、有規律之過程中所取得，並無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機。故比較言之，非供述證據應屬優勢證據，其評價上之裁量自較之於供述證據為強；傳聞法則主要之作用在確保當事人之反對詰問權。由於傳聞證據有悖直接審理主義及言詞審理主義諸原則，影響程序正義之實現，應予排斥以保障被告之反對詰問權。刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定外，不得作為證據。係屬傳聞法則之規定。同法第159條之1至第159條之5則屬傳聞法則之例外規定。上開傳聞法則及其例外之規定係規範供述證據之證據能力。至於以文書之物理外觀作為證據，則屬物證之範圍，並無上開傳聞法則規定之適用問題，如該文件非出於違法取得，並已經依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。至其證明力如何，則由法院於不違背經驗法則及論理法則之前提下，本於確信自由判斷(最高法院98年台上字第5500號、97年台上字第6153號判決意旨參照)。再按刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定(最高法院97年台上字第3854號判決意旨參照)。本案引用之供述及非供述證據，檢察官、被告於本院準備程序時，均加予提示並告以要旨時，對其證據之證據能力均未加爭執，並均同意作為證據(見本院上訴卷第16頁)，被告雖於本院審理時未到庭，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，揆諸前揭說明，可認為同意作為證據，本院認該等證據，均無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用，均屬適當，物證復經本院於準備程序中踐行調查程序，自均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告經合法傳喚無正當理由而未於審理期日到庭，惟上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院準備程序時均坦承不諱【見臺中市政府警察局第一分局刑案偵查卷宗(案號：中市警一分偵字第0000000000號，下稱警卷)第2-4頁、臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第20476號偵查卷宗(下稱偵卷)第19-20頁、本院卷第15頁反面】，且有職務報告書、酒精測定紀錄表、臺中市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單影本、臺中市00000000000000000000000路0000000號查詢機車駕駛人、車輛詳細資料報表各1紙(見警卷第1、9、10、11、12頁)在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，被告犯行應堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上駕駛動力交通工具罪。
㈡上訴意旨以原審判決判處有期徒刑2月之刑度，顯然過輕，
且本件被告為累犯，最輕應判處有期徒刑3月以上，請將原判決撤銷，另為適法之判決等語為由，提起上訴，原審判決就被告上開吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上駕駛動力交通工具罪予以論罪科刑，固非無見，惟：
⒈按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項
，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，最高法院分別著有72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號等判例及95年度台上字第7315號、95年度台上字第7364號等判決意旨足供參照；又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重，最高法院亦著有85年度台上字第2446號判決要旨足供參照。
⒉查本件被告所犯之刑法第185條之3第1項第1款之之吐氣所含
酒精濃度達每公升0.25毫克以上駕駛動力交通工具罪，其法定本刑為「2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金」。
再被告前於100年間因公共危險案件，經本院以100年度中交簡字第677號判決判處有期徒刑2月確定，並於100年6月7日因易科罰金執行完畢，其於5年以內之103年7月26日故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，固應依刑法第47條第1項規定加重其刑。惟參諸刑法第33條第3款規定：「有期徒刑：2月以上15年以下。但遇有加減時，得減至2月未滿，或加至20年。」，則原審判決既審酌一切情狀，認定被告成立累犯，並科處有期徒刑，竟未依法就刑法第185條之3第1項第1款關於有期徒刑法定刑之最低度加重，僅處以有期徒刑2月，雖併科罰金新臺幣3萬元，顯然未依累犯之例加重其刑，其適用法律難謂允洽，容有未合。原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原審判決予以撤銷改判。⒊爰審酌被告前有2次公共危險前科，有臺灣高等法院被告前
案紀錄表1紙在卷可稽(見本院上訴卷第8頁正反面)，素行不佳，竟仍無視現今政府機關再三宣導飲酒後禁止騎車之政令，且新聞媒體亦不時有飲酒後騎車肇事之報導，被告應知飲酒後騎車涉有刑責，且酒精成分對人之意識、控制能力具有不良影響，超量飲酒後會導致對週遭事物之辨識及反應能力較平常狀況薄弱，飲酒後騎車將對往來之公眾及駕駛人自身皆具有高度危險性，理應避免飲酒後騎車行為，然被告仍於飲酒後騎車上路，並因違規逆向行駛而為警攔查查獲，並測其吐氣中所含酒精濃度為每公升0.30毫克，殊有不該，然念其犯後坦承犯行，且所幸未肇事造成他人傷亡，暨其高中畢業之智識程度，職業為送貨員及家境勉持之生活狀況（詳警詢筆錄內受詢問人基本資料欄內教育程度欄、職業欄及家庭經濟狀況欄等之記載，見警卷第2頁）等一切情狀，量處如
主文所示之刑，並分別諭知有期徒刑易科罰金暨罰金易服勞役之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，刑法第185條之3第1項第1款、第47條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳文一到庭執行職務。
中華民國104年1月21日
刑事第三庭審判長法官陳秋月
法官丁智慧法官湯有朋以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王秀如中華民國104年1月21日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第185條之3第1項第1款：
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。