裁判字號：臺灣基隆地方法院104年訴字第194號刑事判決
裁判日期：民國104年09月30日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣基隆地方法院刑事判決104年度訴字第194號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告陳佑欣上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第387、408號），嗣被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院乃裁定以簡式審判程序進行審理，並判決如下：
主文陳佑欣明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑貳月；又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑貳月。應執行有期徒刑參月。
陳佑欣持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之第三級毒品愷他命陸包（驗餘淨重貳拾點玖零壹捌公克，純質淨重貳拾點伍零陸參公克，含無法完全析離之包裝袋陸個）、含4-甲基甲基卡西酮、3,4亞甲基雙氧甲基卡西酮、1-（5-氟戊基）及3-（1-四甲基環丙基甲醯）吲之咖啡包拾貳包（驗餘淨重壹柒伍點參貳公克，含無法完全析離之包裝袋拾貳個）均沒收。
事實
一、陳佑欣明知MDMA（俗稱搖頭丸）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品、愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）、4-甲基甲基卡西酮、3,4亞甲基雙氧甲基卡西酮、1-（5-氟戊基）及3-（1-四甲基環丙基甲醯）吲均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品為毒品，係具有成癮性、濫用性及對社會危害性，且MDMA係經行政院衛生署公告禁止使用，屬藥事法所稱之禁藥，愷他命業經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部；下同）依管制藥品管理條例第3條核定公告列為第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，其餘粉末或結晶狀愷他命則屬藥事法第20條第1款未經核准擅自製造之偽藥，依法均不得轉讓，竟分別為下列之行為：
㈠基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於103年12月初某日，在基隆
市○○區○○街○○○巷○○號 龔福霖 住處，無償提供少量愷他命並摻在香煙之方式，予龔福霖施用。
㈡基於轉讓禁藥MDMA之犯意，於103年12月中旬某日，在基隆
市○○區○○街○○○巷○○號龔福霖住處，無償提供少量MDMA予龔福霖施用。
㈢基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於104年1
月14日上午11時許，在基隆市○○路凱悅KTV，向真實姓名年籍不詳綽號 小雨 之成年女子，以新臺幣（下同）6000元之價格，購得愷他命6包（毛重22.714公克、淨重21.034公克、驗餘淨重20.9018公克、純質淨重20.5063公克），另以4000元之價格，購得含有4-甲基甲基卡西酮、3,4亞甲基雙氧甲基卡西酮、1-（5-氟戊基）及3-（1-四甲基環丙基甲醯）吲成份之咖啡包12包（毛重198.6公克、淨重181.52公克、驗餘淨重175.32公克）而持有之。
嗣警方於104年1月14日晚上11時10分許，在基隆市○○路○○號前，見陳佑欣騎乘重型機車逆向行駛，行跡可疑，經陳佑欣同意後進行搜索，而當場查獲其持有之前開愷他命6包（毛重22.714公克、淨重21.034公克、驗餘淨重20.9018公克、純質淨重
20.5063公克）、含有4-甲基甲基卡西酮、3,4亞甲基雙氧甲基卡西酮、1-（5-氟戊基）及3-（1-四甲基環丙基甲醯）吲之咖啡包12包（毛重198.6公克、淨重181.52公克、驗餘淨重
175.32公克），始循線查悉上情。
二、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告陳佑欣所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，且依同法第273條之2規定，簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、前揭事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，核與證人龔福霖於偵訊時證述情節相符（詳104年度偵字第
387號偵查卷第84頁），又扣案之白色結晶粒及白色細結晶共6包，均含有愷他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心104年3月2日航藥鑑字第0000000及0000000Q號毒品鑑定書在卷可參，扣案之咖啡包12包，含有微量之4-甲基甲基卡西酮、3,4亞甲基雙氧甲基卡西酮、1-（5-氟戊基）及3-（1-四甲基環丙基甲醯）吲成份，則有內政部警政署刑事警察局104年2月2日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可參，足認被告自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號公告，
將愷他命列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於同年2月8日以院臺衛字第0000000000號公告，將愷他命列為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，若非經該部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因該部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該署98年6月25日管證字第0000000000號函可參。
而被告轉讓之愷他命係磨成粉狀後摻入香菸內點燃施用其煙霧等情，已述如前，顯見被告所轉讓者並非注射針製劑，當非屬合法製造，復無其他證據證明係自國外走私輸入，故被告轉讓之愷他命，應屬國內違法製造之偽藥。又按MDMA（3，4-亞甲基雙氧甲基安非他命）屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，且第二級毒品MDMA、MDA、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署於75年7月11日，以衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及製劑，重申公告禁止使用，而均屬藥事法第22條第1項所規定之「禁藥」。
㈡次按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥
事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金為重，又縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟相較之下，仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，以重法優於輕法之法理，被告上開所為轉讓愷他命之犯行自應擇一適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決要旨參照）。
㈢再按轉讓MDMA，亦係同時構成毒品危害防制條例第8條第2項
之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。故行為人明知為禁藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。故除轉讓之第二級毒品達淨重20公克以上，或轉讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形者外，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院94年台上字第7021號、96年度台上字第3582號、97年台非字第397號判決，臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會研討結果參照）。
㈣本件被告轉讓愷他命、MDMA之對象既非未成年人，亦無證據
證明各該轉讓愷他命、MDMA數量已逾行政院頒訂轉讓毒品加重其刑之數量標準所定之淨重20公克以上，依上說明，被告所為，應分別論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪、轉讓禁藥罪。被告另犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之罪。被告所犯上開三罪，犯意各別，構成要件不同，應分論併罰。而被告雖於偵查及審理時均自白，惟法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用，本案既依法規競合原理適用藥事法處斷，藥事法並無轉讓毒品者，於偵審中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地。
㈤爰審酌被告明知其所持有之愷他命係偽藥、MDMA係禁藥、含
第三級毒品成分之咖啡包，除供己施用外，進而轉讓予友人施用或準備提供他人施用，助長毒品氾濫並增加施用毒品之人口，戕害他人身心健康，所為殊值非難，惟念其犯罪後始終坦承犯行，知所悔悟，態度良好；兼衡酌被告轉讓愷他命、MDMA之重量非鉅，危害情節非重，併衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併另就上開持有第三級毒品部分，諭知易科罰金之折算標準，就轉讓偽藥、轉讓禁藥部分，定應執行刑，用啟自新。㈥扣案之被告所有愷他命6包（毛重22.714公克、淨重21.034
公克、驗餘淨重20.9018公克、純質淨重20.5063公克）、含有4-甲基甲基卡西酮、3,4亞甲基雙氧甲基卡西酮、1-（5-氟戊基）及3-（1-四甲基環丙基甲醯）吲成份之咖啡包12包（毛重198.6公克、淨重181.52公克、驗餘淨重175.32公克）併同難以析離之包裝袋，均係違禁物，皆應依刑法第38條第1項第1款之規定，諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條、第38條第1項第1款、第41條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張長樹到庭執行職務。
中華民國104年9月30日
刑事第五庭法官齊潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年10月2日
書記官李繼業附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。