裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年原上更(一)字第3號刑事判決
裁判日期：民國106年11月07日
裁判案由：違反森林法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度原上更(一)字第3號上訴人即被告 伍彥章
伍添富 全致賢 共同選任辯護人 呂秀梅 律師（法扶律師）上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣南投地方法院103年度原訴字第25號中華民國104年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署102年度偵字第4205號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於違反森林法部分撤銷。
伍彥章、伍添富、全致賢被訴違反森林法部分無罪。
理由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告（下稱被告）伍彥章、伍添富為父子，被告全致賢為伍彥章之女婿，均為南投縣信義鄉之原住民，利用受僱行政院農業委員會林務局南投林區管理處（下稱南投林管處）種植樹苗之機會，於民國102年12月2日上午6時30分許，由伍添富駕駛伍彥章之子 伍添祥 所有000-0000號自用小貨車，搭載伍彥章、全致賢，前往由南投林管處所管理，坐落南投縣信義鄉巒大事業區第109號國有林班地（衛星定位座標X：244622、Y：0000000）附近，一面種植樹苗，一面共同基於為自己不法所有之意圖，責由伍彥章竊取國有森林副產物桑黃2袋計43台斤。於102年12月3日下午2時許，伍添富駕車搭載伍彥章、全致賢，將竊得之桑黃載運離去。後為警接獲線報於102年12月3日晚上7時許，在南投縣○○鄉○○○道檢查哨前查獲。因認被告3人涉犯93年1月20日修正公布之森林法第52條第1項第4、6款之加重竊盜森林副產物之罪嫌云云。公訴人認被告3人有上開犯嫌，係以被告3人在偵查中，就被告伍彥章尚未離開森林內，即將桑黃交被告伍添富、全致賢搬上車，才同乘一車運離現場，為被告3人供認一致；並有被害人南投林管處技士 張傑鈞 指證，現場照片。被害價金查定書，查定明細表，贓物領具代保管條、受害位置圖等證，為其論據。
二、被告伍彥章於本院審理時，承認有於102年12月2日6時30分許，乘坐被告伍添富駕駛之000-0000號自用小貨車，前往被害地點摘取桑黃43臺斤後，於同月3日下午2時許，由被告伍添富駕車搭載被告伍彥章、被告全致賢下山， 嗣為警 於同日晚上7時許，在信義鄉郡大檢查哨前攔撿查獲之事實，但否認有何違反森林法的犯行，辯稱：我有痛風，依族人習慣，猴板凳可以治痛風，所以上山採集猴板凳。當時是把桑黃誤認為猴板凳，主觀上無竊盜之犯意云云。辯護人為被告伍彥章辯護稱：被告伍彥章在102年12月2日上山工作之餘，因為有痛風宿疾，又曾聽聞部落耆老傳說猴板凳治療痛風症有效，因前於102年10月間曾向南投林管處申請採摘猴板凳，遂趁上山工作之際自行搜尋採摘林區內之猴板凳，孰知誤桑黃為猴板凳而採摘，被告伍彥章前已經申請採摘猴板凳在先，足以證明其無不法所有意圖。又依原住民族基本法第19條第1項規定「原住民得在原住民族地區依法從事下列非營利行為：……二、採集野生植物及菌類。……前項各款，以傳統文化、祭儀或自用為限」，被告伍彥章屬布農族，然因在山林中生活，是被告伍彥章以採食菌菇治療疾病，均係其長久以來居住該環境之慣俗，而且採摘目的在自用治療痛風宿疾，並無營利行為，是按原住民族基本法精神，被告伍彥章之被起訴行為所取得之桑黃純屬自用，並無營利行為，又為其慣俗行為，應無不法等語。被告伍添富、全致賢於審理時，亦均坦承被告伍添富於上開時地，駕駛000-0000號自用小貨車，搭載被告伍彥章、全致賢，至被害地點種植樹苗的事實，但都否認有上面所稱的違反森林法犯行，都辯稱：其2人一上山下車就開始種樹苗，完全不知情，不知道伍彥章跑出去撿桑黃，是被警察查獲時才知道車上有放桑黃等語；辯護人為被告伍添富、全致賢辯護稱：被告伍添富、全致賢並不知悉被告伍彥章誤採桑黃，且被告伍添富、全致賢並無「痛風」之宿疾，無與被告伍彥章有採摘猴板凳或桑黃之犯意聯絡或行為分擔等語。
三、按93年1月20日修正公布施行前之森林法第15條係規定：「國有林林產物年度採伐計畫，依各該事業區之經營計畫。（第1項）」「國有林林產物之採取，應依年度採伐計畫及國有林林產物處分規則辦理。（第2項）」「國有林林產物之種類、處分方式與條件、林產物採取、搬運、轉讓、繳費及其他應遵行事項之處分規則，由中央主管機關定之。（第3項）」93年1月20日修正公布施行之森林法第15條增訂第4項、第5項規定：「森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物，其採取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵行事項之管理規則，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之。（第4項）」「天然災害發生後，國有林竹木漂流至國有林區域外時，當地政府需於1個月內清理註記完畢，未能於1個月內清理註記完畢者，當地居民得自由撿拾清理。（第5項）」據增訂此2項條文之修法歷程，行政院於91年3月13日函請立法院審議之原提案，係以發放採取證給與國有林區內當地居民採取雜草、枯枝、落葉，為涉及人民權利之重要事項，因欠缺法律依據，爰將原森林法施行細則第16條有關國有林區內當地居民採取雜草、枯枝、落葉之許可規定，提昇至法律位階，俾符合行政程序法規定之意旨為由，擬增訂第15條第4項條文為：「國有林區內當地居民有採取雜草、枯枝、落葉之地方習慣者，得由林區管理經營機關限定區域、時期及採取種類，發給採取證。」嗣於立法院相關委員會審查時，採立法委員之提案，通過該條第4項定為如現行法第15條第5項之條文，嗣於送大會時，歷經朝野協商結果（91年至92年間），將審查委員會審查時所增訂之該條第4項移為第5項，並增列如上所述關於原住民部分之第4項條文，最後即依照該協商結果三讀通過。又94年2月5日制定公布之原住民族基本法第19條第1項第2款規定：「原住民得在原住民族地區依法從事下列非營利行為：…二、採集野生植物及菌類。」同條第2項規定：「前項各款，以傳統文化、祭儀或自用為限。」而行政院於92年6月16日函請立法院審議之該法（行政院草案係稱原住民族發展法）第19條第1項第2款（行政院草案原列為第16條第1項第2款）草案之立法說明即謂：「本院農業委員會所提森林法部分條文修正草案第15條第3項（應為第4項之誤載）規定:『森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物，其採取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵行事項之管理規則，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之。』，與本條第1項第2款意旨相同。」等語。是依前述相關法律之立（修）法歷程、法條文義、立法意旨，行政院於91年3月13日函請立法院審議之上開森林法第15條第4項原提案條文，已為立法者摒棄不採，而所增訂之現行森林法第15條第4項條文，顯係為保障原住民族基本權利，促進原住民族生存發展，並尊重原住民族之傳統習俗、文化及價值觀而設，且明文規定：係與「採取森林產物」有關之事項，與行政院原函請立法院審議之上述森林法第15條第4項原提案條文之草案立法說明所稱之採取雜草、枯枝、落葉及許可證等，完全無涉。又依前揭森林法第15條第3項規定授權訂定之「國有林林產物處分規則」，係著重於國有林林產物處分之管理，以落實林業永續經營之政策，乃屬關於採取國有林林產物之一般規定，該規則雖於第14條第1項第7款、第8款就原住民之採取國有林林產物，設有專案核准之規定，另對「採取副產物或藥用林產物者」、「打撈漂流竹木者」，亦於同條項第10款、第12款設有專案核准之規定（此2款之適用者不限於原住民，原住民係依現行規定，在一定條件下，得優先比價或議價或申請優先核准專案採取），惟此等條款均係前開森林法第15條第4項增訂前即已有規定，再參以上揭立法經過及後者條文所定「森林位於原住民族傳統領域土地」、「原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物」之文義，顯示該條項之增訂，係為前述立法目的而設，與依同條第3項規定授權訂定之「國有林林產物處分規則」及該規則所採之專案核准，其規範之旨趣、範圍，並非同一。亦即「國有林林產物處分規則」，與森林法第15條第4項所稱之「管理規則」（迄今尚未訂定公布），應分別訂定，除有適用或準用之明文外，「國有林林產物處分規則」並不當然適用或準用於同條第4項所定之情形，且應依森林法第15條第4項規定訂定之「管理規則」，並非「國有林林產物處分規則」所能取代，亦不能因森林法第15條第4項所稱之「管理規則」迄今仍未訂定發布，即謂森林法第15條第4項所定之森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族依其生活慣俗需要，採取森林產物之情形，亦應適用「國有林林產物處分規則」，必須獲得專案核准，始得為之。於此，揆諸原住民族基本法第19條第1項第2款草案之立法說明，森林法第15條第4項與原住民族基本法第19條第1項第2款、第2項規定，自應合併觀察。易言之，在前揭「管理規則」訂定發布前，原住民於其所屬部族傳統領域內，採取森林產物者，縱未取得專案核准，惟若符合傳統文化、祭儀或自用，且非營利行為（即取得森林產物之目的，非作為買賣交易或其他商業利益用途）之條件，可認係為其生活慣俗所需要，得阻卻違法；反之，則當然仍有森林法相關刑罰規定之適用。
四、被告3人都是南投縣信義鄉之原住民，被告3人本案採取桑黃所在（南投縣信義鄉巒大事業區第109號林班地）之位置，係於原住民委員會原住民族傳統領域調查成果範圍內，有該委員會函文在卷可稽（見原審卷第46頁）。被告伍彥章患有痛風症，曾向南投林管處申請採集猴板凳野生植物，供自己家庭及家族使用等情，有吉龍診所診斷證明書（本院卷第36頁）、南投林管處102年10月25日投作字第1024110330號函（警卷第75頁）可憑。猴板凳中文科名為「多孔菌科」；桑黃中文學名為「鮑氏層孔菌」，外貌均類似俗稱「靈芝」的菇類，此有「猴板凳之簡介」及「著名藥用真菌桑黃新種發現」二篇文章可憑（偵查卷第123頁、原審卷49頁）。又證人即居住於信義鄉新鄉村，與被告同屬布農族之全明發證稱：依祖先傳承，說猴板凳等菇類對身體很好，痛風的人吃了比較不會發作。猴板凳、桑黃等靈芝類的菇類，族人稱為「DENGAN」（意為耳朵，即該菇類形似耳朵之統稱）等語（本院卷第54、55頁）。足認被告族人有採集森林產物野生菇類治病之慣習。又被告伍彥章患有痛風症，有採集猴板凳治療之必要，且曾向南投林管處申請採集野生猴板凳供家庭家族使用，是被告伍彥章辯稱，依族人耆老傳說，猴板凳可以治痛風。因桑黃為猴板凳外形類似誤採桑黃。採集猴板凳是為了治痛風，並非營利等語，可以採信。依上開說明，在93年1月20日修正公布之森林法第15條第4項所稱之「管理規則」訂定發布前，原住民於其所屬部族傳統領域內，採取森林產物者，縱未取得專案核准，若符合傳統文化、祭儀或自用，且非營利行為（即取得森林產物之目的，非作為買賣交易或其他商業利益用途）之條件，可認係為其生活慣俗所需要，得阻卻違法，不以刑罰處罰。本件被告伍彥章在其族人之傳統領域內，依其族人傳統慣習，採集猴板凳、桑黃等菇類之森林產物治療痛風自用，即符合新訂93年1月20日修正公布施行之森林法第15條增訂第4項：「森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物。」之規定而阻卻違法，無刑罰之適用，應為無罪之諭知。縱主管機關尚未依該條訂定有關「採取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵行事項之管理規則」，亦同。原審以原住民採取森林副產物，仍須向管理機關「專案申請」核准始得為之，本案採取之森黃43臺斤，已逾一般日常所需。
被告3人非依法定方式採取，所辯無從為免罰之依據，對被告3人論處罪刑，認事用法，均有未洽。被告3人以上詞上訴，指摘原審判決認事用法不當，其等上訴有理由，應由本院將原審判決，有關違反森林法部分撤銷，並為無罪之諭知。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中華民國106年11月7日
刑事第三庭審判長法官胡忠文
法官邱顯祥法官趙春碧以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官卓佳儀中華民國106年11月7日