裁判字號：臺灣屏東地方法院103年訴字第290號民事判決
裁判日期：民國103年12月24日
裁判案由：返還消費借貸款
臺灣屏東地方法院民事判決103年度訴字第290號原告 彭樹琳 被告 彭菽蓮 訴訟代理人 陳欽煌 律師複代理人 張鵬翔 上列當事人間請求返還消費借貸款事件，本院於民國103年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告於原告就訴外人 彭莉蓮 之財產強制執行無效果時，應給付原告美金叁萬玖仟元，及自民國九十八年八月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件原告聲請本院核發支付命令，命被告及訴外人彭莉蓮給付其美金76,050元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（按即每人應給付美金38,025元本息）。關於被告部分，經合法提出異議視為起訴後，原告最終改為請求被告給付其美金39,000元，及自民國98年
8月19日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，核屬擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第255條第1項第3款規定，原告所為訴之變更，於法並無不合，應予准許，合先敘明。
二、原告主張：伊妹彭莉蓮多次向伊借款，迄84年1月6日為止，共積欠伊美金39,000元。嗣於87年2月12日，伊向彭莉蓮催討欠款，發生爭吵，在被告（亦係伊妹）提議下，乃由彭莉蓮書立借據，載明於87年年底以前返還，並由被告擔任連帶保證人，言明若彭莉蓮未還，即由被告負責返還全部借款。惟上開借款迄今仍未據返還，則伊自得依連帶保證之法律關係，請求被告加計法定遲延利息如數返還等情，並聲明：被告應給付原告美金39,000元，及自98年8月19日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
三、被告則以：原告所提借據上固有彭莉蓮之中、英文簽名，惟彭莉蓮簽名時伊並不在場，原告又未對其真正加以舉證證明，自難認彭莉蓮之簽名確屬真正，且原告並未舉證證明其與彭莉蓮間確有上開消費借貸之事實，亦難認彭莉蓮之借款債務確實存在。則主債務既不存在，依保證債務之從屬性，自無令伊負保證責任可言。又伊僅在原告所提借據上簽名擔任普通保證人，而非連帶保證人，且彭莉蓮之財產，至少尚有屏東縣屏東市○○街○號2樓之1房地之公同共有權、台灣銀行屏東分行之優惠存款新台幣（下同）138,000元及每月14,000元之榮民補助，在原告未就彭莉蓮之財產強制執行而無效果前，伊亦得行使民法第745條所定之先訴抗辯權，拒絕清償等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、經查：原告所提1998年（按即民國87年）2月12日之借據，其上載明：「茲向胞兄彭樹琳（按即原告）於一九九五年壹月陸日借用美金共計（空白）叁萬玖仟圓整，言明於一九九八年年底以前將本金歸還，逾期另外加計自一九九五（年）壹月陸日起算之利息」等語，且保證人一欄經被告簽名於其上，借據人一欄則載有「彭莉蓮」及「MariaPeng」之中、英文簽名之事實，為兩造所不爭執，並有借據1紙在卷可稽，堪信為實在。
五、本件之爭點為：㈠彭莉蓮對於原告是否負有美金39,000元之借款債務？㈡倘前項債務存在，被告所負為連帶保證或普通保證之責任？茲分別論述如下：
㈠、上開1998年2月12日之借據，係因彭莉蓮向原告借用美金39,000元，原告向彭莉蓮請求還錢，兩人發生爭吵，而在被告之提議下，由彭莉蓮所簽寫之事實，業據原告陳述明確，且被告於本院102年度訴字第558號所提補充說明理由狀，亦陳稱：「....借據人彭莉蓮（以下簡稱妹）未在借據上寫明收到美金叁萬玖仟元字樣，我也沒有看到相對人（以下簡稱兄）拿美金給妹，記得當時他們倆兄妹在爭吵，我問何事吵，兄說妹欠他錢，我心想妹在美國做護士，應有錢會還兄，所以就答應作保....」等語，有該補充說明理由狀在卷可憑（見本院卷第77頁），並經本院調卷查明屬實。可見，上開1998年2月12日之借據確係因原告向彭莉蓮催討借款，兩人發生爭吵而簽寫，被告所爭執者，僅係其未親自見聞原告交付借款予彭莉蓮而已。準此，該借據既係為平息原告與彭莉蓮間之爭吵而簽寫，且依被告所述，在其簽名之前，借據上確實已有彭莉蓮中、英文之簽名（見本院卷第73頁），則倘非彭莉蓮已表示同意並在借據上簽名，當日將如何平息原告與彭莉蓮間之爭吵，被告又豈有貿然在保證人欄簽名之理？足徵，上開1998年2月12日借據上彭莉蓮之簽名確屬真正，被告否認其為真正，並無可採。其次，消費借貸契約雖為要物契約，惟借用人向貸與人借用款項，經出具借用證書交貸與人收執，如依該借用證書表明之事項足以推知貸與人已交付借用物者，即應認其交付借用物之事實，已盡舉證責任（最高法院69年度台上字第3868號判決意旨參照）。
本件依上開1998年2月12日借據之記載，雖係彭莉蓮於1995年1月6日向原告借用美金39,000元，而與原告所主張：「當時彭莉蓮是在美國工作....借款是在她回來台灣的時候....借的，借款是多次借的，總計是39,000元美金」等詞（見本院卷第131頁），稍有出入。惟依該借據之記載，立據時間既係在1998年2月12日，已晚於借款日期3年多，且又言明於1998年年底以前歸還，逾期即另加計自1995年
1月6日起算之利息，倘非借款確已交付，而已成立消費借貸關係，焉有如此記載之理？被告否認原告與彭莉蓮間有該美金39,000元之消費借貸關係存在，並進而辯稱：依保證債務之從屬性，其毋庸負保證責任云云，亦無可採。
㈡、按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務；無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第272條定有明文。我國民法對於連帶保證並無規定，惟學說與實務見解均承認其法律地位，認為連帶保證係保證人與主債務人連帶負債務履行與不履行責任之保證，故連帶保證具有連帶債務之性質，則依民法第272條之規定，自以有「明示」為必要（因法律未有規定），一般亦多於保證契約載明「保證人願負連帶責任」，或於保證人簽名處載明「連帶保證人」之字樣。本件依原告提出之1998年2月12日借據，被告簽名處載明為「保證人」而非「連帶保證人」，且亦無被告願負連帶責任之記載，自難認被告所負非普通保證責任，而係連帶保證責任，原告主張被告應負連帶保證而非普通保證之責任云云，尚無可採。其次，稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償；有下列各款情形之一者，保證人不得主張前條之權利：一、保證人拋棄前條之權利。二、主債務人受破產宣告。三、主債務人之財產不足清償其債務。民法第739條、第745條及第74
6條定有明文。本件原告固主張：87年2月12日當時被告說如果彭莉蓮不還的話，她會負責還全部的借款云云，且依最高法院31年上字第2234號及38年台上字第307號判例意旨，保證債務人受債權人履行之請求時，依法雖得為先訴之抗辯，但當事人間如已特別約定主債務人屆期不履行，由保證人如數償還（非由保證人代為返還）者，即應認為先訴抗辯權之拋棄。惟原告提出之1998年2月12日借據上並無相同之記載，且原告亦未能舉證證明被告確有該一「如果彭莉蓮不還，她會負責還全部借款」之表示，自難遽認被告已拋棄先訴抗辯權。又彭莉蓮有屏東縣屏東市○○街○號2樓之1房地之公同共有權、台灣銀行屏東分行之優惠存款138,000元及每月14,000元之榮民補助，為兩造所不爭執，且依原告所述， 王道南 於96年1月15日匯給被告之美金74,985.98元，實屬彭莉蓮所有，此外，彭莉蓮尚有由被告所保管之現金及金塊（見本院卷第75頁反面、第79頁、第97頁及第102頁），可見，彭莉蓮並非毫無財產，則關於彭莉蓮之財產不足清償其債務一節，原告既尚未舉證加以證明，被告自得主張先訴抗辯權，於原告未就彭莉蓮之財產強制執行而無效果前，拒絕為清償。
六、綜上所述，本件原告依連帶保證之法律關係，請求被告給付其美金39,000元，及自98年8月19日（即103年8月18日言詞辯論期日回溯前5年）起至清償日止，按週年利率百分之
5計算之利息，於如主文第1項所示範圍內，為有理由，應予准許。逾此範圍，非有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國103年12月24日
民事第二庭法官凃春生正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年12月26日
書記官魏慧夷