裁判字號：臺灣 宜蘭 地方法院104年訴字第391號民事判決
裁判日期：民國105年11月25日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記等
臺灣宜蘭地方法院民事判決104年度訴字第391號原告第一商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡慶年 訴訟代理人 邱瀚霆
羅瑋羣 傅金銘 許智傑 被告 陳泰吉 （原名 陳子英 ）
陳純 上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國105年11月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告陳泰吉即陳子英所有如附表所示之不動產，以被告陳純為抵押權人，設定如附表所示之普通抵押權所擔保之債權超過新臺幣壹佰陸拾貳萬陸仟元部分不存在。
被告 陳純應 將上開第一項所示之普通抵押權，超過擔保債權金額新臺幣壹佰陸拾貳萬陸仟元之範圍部分，予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔五分之四，餘由被告陳泰吉、陳純共同負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第
2款定有明文。是以變更、追加之訴，若與原訴請求之基礎事實同一時，並無須得他造之同意，而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之。本件原告起訴時係以被告陳泰吉所有如附表所示不動產之應有部分（下稱系爭土地）設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告陳純，惟該抵押權並無任何擔保債務存在，依抵押權從屬性，抵押權亦應隨之消滅，爰聲明「一、確認被告陳泰吉即陳子英就附表所示之不動產於民國91年8月12日，所為被告陳純設定登記債權額新臺幣（下同）200萬元之第二順位普通抵押權之債權不存在。二、被告陳純應將前項抵押權設定登記塗銷。」等語。嗣原告另於105年6月2日以民事追加聲明狀，主張若審理結果認被告陳泰吉與 陳純間 就系爭抵押債權確實存在，因被告陳泰吉設定系爭抵押權行為屬無償行為，故原告依民法244條第1項規定撤銷系爭抵押權設定之行為，並依同條第4項規定，請求被告陳純應塗銷該抵押權，追加備位聲明為：「一、被告陳泰吉即陳子英、陳純間，就附表所示之不動產於91年8月12日所為債權額200萬元之第二順位普通抵押權設定登記行為應予撤銷。二、被告陳純應將前項抵押權設定登記塗銷。」（見本院卷第161頁）。核原告追加備位聲明與原請求之基礎事實同一，依前揭規定，應予准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，依抵押權從屬性原則，系爭抵押權亦隨之消滅，此部分則為被告所否認，而形式上存在之抵押權登記，已防害原所有權人即被告陳泰吉行使所有權，亦使原告債權人之地位受到損害，則原告之法律上地位自處於不安之狀態，且此種不安之狀態得以確認判決將之除去，是原告提起本件確認之訴係屬合法。
三、被告陳純經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告陳泰吉邀同訴外人 吳崑和 擔任連帶保證人，向原告借款240萬元，於88年4月起即未依約清償，原告乃向臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）聲請對被告陳泰吉發支付命令，經該院以88年度促字第61437號核發支付命令確定，原告再持該執行名義向該高雄地院聲請對被告陳泰吉財產為強制執行，經該院以88年度執字第40289號受理，惟因執行金額不足清償債權，於89年1月8日核發債權憑證，嗣原告再持該債權憑證向高雄地院聲請強制執行，經該院以89年執字第41486號受理，受償1,579,544元，尚有927,839元及其利息、違約金未獲清償。詎被告陳泰吉於91年8月12日將其所有系爭土地，以其本人為債務人，為被告陳純設定登記系爭抵押權，清償日期為96年8月8日，惟期間屆滿至今未見被告陳純行使抵押權追償，原告曾於102年對系爭土地聲請強制執行，被告陳純亦未向執行法院陳報債權，顯見被告間係因其等之母子關係，為免系爭土地遭原告執行追償，而為系爭抵押權之設定登記，又被告間既無任何債權存在，依抵押權從屬性原則，系爭抵押權自無從附隨而存在，則形式上存在之系爭抵押權登記，即侵害真正所有權人被告陳泰吉之權利，並致原告債權人地位受損，惟被告陳泰吉尚對原告負有債務，難期有為請求被告陳純積極塗銷抵押權登記之作為，爰依民事訴訟法第247條、民法第242條、第767條規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，暨代位被告陳泰吉向被告陳純請求應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。若認被告間系爭抵押權所擔保債權確實存在，依被告陳泰吉到庭所稱係因80幾年間陸續向被告陳純借款約200多萬元，而於繼承系爭土地後，始將系爭土地設定抵押權予被告陳純作為借款擔保，然前開借款時點係在系爭土地設定抵押權予被告陳純之前，被告間之債權債務關係顯屬系爭抵押權設定前即已存在之債務，則被告間於91年8月12日所為之系爭抵押權設定登記，實屬無對價關係之「無償行為」，而被告陳泰吉已無其他資產可供追償，被告間之設定系爭抵押權行為，自屬侵害原告之債權，原告於本案訴訟進行中之105年5月19日始知悉此撤銷原因，自無逾1年之除斥期間，爰依民法第244條第1項、第4項規定，訴請撤銷被告間抵押權設定登記之行為，並應於撤銷後塗銷抵押權設定登記等語。爰聲明：
㈠先位部分：
⒈確認被告陳泰吉就附表所示之不動產，於91年8月12日所為
被告陳純設定如附表所示之債權額200萬元之第二順位普通抵押權所擔保之債權不存在。
⒉被告陳純應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
㈡備位部分：
⒈被告陳泰吉、陳純間，就附表所示之不動產於91年8月12日
所為債權額200萬元之第二順位普通抵押權設定登記行為應予撤銷。
⒉被告陳純應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告方面：㈠被告陳泰吉則以：被告陳泰吉於80幾年間為購買高雄縣○○
鄉○○村○○路○○○巷○○○號房屋及生意所需，陸續向其母親即被告陳純借款200多萬元，被告陳純均以現金交付，所以無匯款資料，也未寫借據，此有被告陳純86年間先後於其所開立之高雄市永安鄉農會帳戶提領現金之交易明細可證；其後因被告陳泰吉父親過世，始繼承系爭土地，經與被告陳純結算借款金額為200萬元，而將系爭土地設定系爭抵押權作為前開借款之擔保，是系爭抵押權設定為有償行為。又被告陳泰吉於104年間即與原告聯繫數次表達還款意願，則原告當時即已知有系爭抵押權設定登記情事，原告行使撤銷權顯已逾1年除斥期間，其請求均無理由等語。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告陳純則未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、經查，被告陳泰吉（原名陳子英）與陳純為母子關係，陳泰吉邀同訴外人吳崑和擔任連帶保證人，向原告借款240萬元，於88年4月起即未依約清償，原告乃向高雄地院聲請對被告陳泰吉發支付命令，經該院以88年度促字第61437號核發支付命令確定，原告再持該執行名義向高雄地院聲請對被告陳泰吉財產為強制執行，並以88年度執字第40289號受理在案，惟執行金額不足清償債權，故於89年1月8日核發債權憑證予原告，嗣原告復持該債權憑證，向高雄地院聲請對被告陳泰吉之不動產為強制執行，經該院以89年執字第00000號受理，原告僅受償157萬9544元，尚有92萬7839元及其利息、違約金未獲清償；另被告陳泰吉於91年8月9日將其所有之系爭土地，設定系爭抵押權予被告陳純，並於91年8月12日登記完畢，而原告曾於101年間持上開債權憑證向本院聲請對被告陳泰吉所有系爭土地為強制執行，經本院以101年度司執字第21063號受理，經鑑價結果為162萬6070元，不足清償系爭抵押權登記所擔保之債權，致無拍賣實益等事實，有卷附高雄地院債權憑證、89年度執字第41486號分配表、本院民事執行處102年2月22日宜院嵩101司執子字第21063號函等影本，暨系爭土地之土地登記謄本、宜蘭縣宜蘭地政事務所104年12月7日宜地壹字第1040013360號函所附系爭抵押權設定資料、被告陳泰吉戶籍謄本（見本院卷第
7頁至第53頁、第62頁至第69頁、第71頁、第73頁至第100頁）等附卷可稽，且為到庭之原告及被告陳泰吉所不爭執（見本院卷第111頁、第172頁），又被告陳純已於相當時期受合法之通知，然未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀爭執，依據民事訴訟法第280條第3項、第1項規定，應視同自認，故前開事實，應堪採信。
四、本件原告主張被告間所設定之系爭抵押權並無債權存在，縱認債權存在，因被告陳泰吉係先有債權後，才設定系爭抵押權作為擔保，故抵押權設定屬無償行為，原告亦得訴請撤銷，並請求被告 陳純塗 銷登記等語，為被告陳泰吉所否認，以前揭情詞置辯。故本件爭點為：
㈠先位部分：系爭土地設定之系爭抵押權所擔保之債權是否存
在？原告依民法第242條、第767條代位被告陳泰吉請求被告陳純塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？㈡備位部分：原告行使撤銷權是否已逾除斥期間？原告依民法
第244條第1項、第4項規定，請求撤銷系爭抵押權登記，暨被告陳純應塗銷系爭抵押權設定登記，是否有據？（見本院卷第172頁背面）。
五、得心證之理由：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須之特別要件，負舉證責任（最高法院48年台上字第887號判例意旨參照）。而事實為法律發生之特別要件者，在消極確認之訴應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴應由原告就其存在負舉證之責（司法院院字第2269號解釋意旨參照）。在原告請求確認債權不存在之訴，如被告主張其債權存在時，應由被告就債權存在之事實負舉證責任（最高法院99年度台上字第1633號判決參照）。本件原告主張被告間無任何系爭抵押權所擔保之債權存在，提起本件確認債權不存在之訴，核屬消極確認之訴，依前開說明，自應由被告就系爭抵押權所擔保之債權存在，負舉證之責，合先敘明。
⒉對此，被告陳泰吉就系爭抵押權所擔保總額200萬元之162
萬6,000元部分，主張係伊向被告陳純所借貸，由被告陳純於86年6月24日於所開立之高雄市永安鄉農會帳戶提領現金借予伊，此有上開永安鄉農會帳戶交易明細表、被告陳泰吉高雄市彌陀區漁會交易明細表、高雄市彌陀區漁會105年5月27日彌漁信字第1050000271號函暨函附被告陳泰吉借款申請書、放款批覆書及授信約定書等為證（見本院卷第121頁、第127頁、第157頁至第160頁），經核前開書證載明被告陳純於86年6月24日自農會帳戶提領現金162萬6000元，交易明細「備註」欄則標註「彌漁」二字，同日被告陳泰吉亦入帳162萬6000元，「備註」欄標記「陳純」，該帳戶於同日亦扣款162萬5065元作為貸款之用，且高雄市彌陀區漁會亦回覆本院稱：「債務人陳子英（即被告陳泰吉）86年6月24日記載貸款162萬5065元係清償本會貸款」等語，再依彌陀區漁會所檢附之借款申請書、放款批覆書及約定書，可知該筆貸款用途係作為「購屋（即高雄縣○○鄉○○路○○○巷○○○號）貸款」之用，核與被告陳泰吉前開所抗辯之事實相符，應可認定。是以，被告陳泰吉稱系爭抵押權所擔保之債權，於此162萬6000元部分，應係存在。
⒊被告陳泰吉另辯稱：被告陳純另於86年1月6日自其所開立
農會帳戶提領現金5萬元借伊，86年7月3日、7月12日、
7月21日、12月8日先後，再從同一帳戶提領現金15萬元、23萬元、45萬元、25萬元及30萬190元借伊，但伊都沒有書立任何借據或字據給陳純等語（見本院卷第118頁），並以被告陳純所有高雄市永安鄉農會帳戶之交易明細為證。然而，前開交易明細表僅能證明被告陳純於上開期間曾於該帳戶內提領上開數額之現金，惟因明細表上並未註記現金之用途及流向，被告陳泰吉亦未能舉證以實其說，又上開金額總計已達143萬190元，倘再加計前開162萬6000元，核與系爭抵押權所擔保之主債權總額200萬元相差達100多萬元之譜，被告陳泰吉復未能提出其已還款明細或曾與被告陳純對帳、結算之證明，堪認被告陳泰吉就200萬元之其中37萬4000元未能舉證，使本院就此部分亦係系爭抵押權所擔保之債權獲得確實之心證，即難謂被告已盡其證明之責任，依前開之說明，即應為被告不利之認定。
⒋至原告雖主張匯款原因多端，無從認定被告間確有借款關係
存在。惟本件被告陳純與陳泰吉有母子之情，衡諸社會上一般親屬間借貸，基於彼此間情誼及信任，有關借據之書立及借款之交付方式，本較一般人或金融機構之消費借貸為簡略，而被告 陳純確 於86年6月24日提領現金162萬6000元交付予被告陳泰吉，該款項係供被告陳泰吉繳付高雄市彌陀區漁會貸款之用，已認定如前。嗣被告陳泰吉於91年8月12日將其所有系爭土地設定普通抵押權，以擔保其對被告陳純之債權，並約定債務清償日期為96年8月8日及逾期未還每逾1日每萬元以20元加計違約金，有卷附系爭抵押權設定契約書足參（見本院卷第66頁），堪認被告間債權應係借貸無誤，否則何需約定債權清償日及逾期未還應加計之違約金？故原告此部分主張，應不足採。
㈡原告主張代位被告陳泰吉，向被告陳純請求塗銷系爭抵押權設定登記部分：
⒈按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在
，抵押權即無由成立而不生效力（最高法院70年度台上字第1488號、84年度台上字第167號判決意旨參照）。而在一般抵押權，必先有擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，與最高限額抵押權係就將來發生之債權所設定，故於成立時可不必先有債權之存在者不同（最高法院71年台抗字第306號判例意旨參照）。又按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條第1項中段、第
242條前段分別定有明文。又抵押權因無擔保之債權存在而不生效力，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷（最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）。
⒉同前所述，系爭抵押權所擔保之債權於超過162萬6000元部
分不存在。則系爭抵押權之債務人即被告陳泰吉，原得請求被告陳純就系爭抵押權超過擔保債權金額162萬6000元之範圍部分，予以塗銷。惟被告陳泰吉迄未為之，足認其有怠於行使上開塗銷登記請求權之情事，兼以被告陳泰吉自承伊最近跟原告協調清償債務，但還款金額達150萬元，伊無力負擔等語（見本院卷第103頁）。則原告為保全其對被告陳泰吉前開未獲受償之債權，自得依民法第242條前段規定，代位被告陳泰吉向被告陳純請求就系爭抵押權超過擔保債權金額162萬6000元之範圍部分，予以塗銷設定登記。惟逾此範圍之主張，則屬無據。
㈢原告主張撤銷系爭抵押權設定登記，有無逾除斥期間，如未逾除斥期間，原告主張是否有理由：
按民法第244條第1項之撤銷訴權，依同法第245條規定，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使而消滅。該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅。此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據，最高法院著有85年台上字第1941號判例意旨可資參照。而民法第245條全文係規定：「前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起，經過十年而消滅。」查系爭抵押權設定登記時間為91年8月12日，此有系爭土地土地登記謄本及宜蘭縣宜蘭地政事務所104年12月7日宜地壹字第1040013360號函附系爭抵押權設定之相關資料可佐，而原告係於105年6月2日以民事追加聲明狀，追加備位聲明請求撤銷系爭抵押權設定登記之行為，有該書狀上本院收文章可參（見本院卷第161頁），堪認原告請求民法第244條撤銷權之時，距系爭抵押權設定登記時間，顯已逾10年，則原告撤銷訴權主張已逾除斥期間不行使而消滅，故原告備位請求依民法第244條第1項、第4項，撤銷系爭抵押權設定登記行為，並塗銷該抵押權登記等節，亦非可採。
六、綜上所述，本件系爭抵押權為普通抵押權，其抵押權登記所擔保之債權為「債權額200萬元」，而被告陳泰吉就債權額超過162萬6000元部分（即37萬4000元），未能舉證證明其與被告陳純之間有此部分債權存在之事實，故本院認被告所主張系爭抵押權所擔保之前揭債權，不足採認，則原告先位主張依民事訴訟法第247條、民法第242條、第767條規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權超過162萬6000元部分不存在，暨代位被告陳泰吉請求被告陳純塗銷系爭抵押權超過擔保債權金額162萬6000元之範圍部分，均有理由；逾此部分請求，則無理由，應予駁回。另原告備位請求，依民法第244條第1項、第4項規定，訴請撤銷系爭抵押權設定登記行為，並請求被告陳純塗銷系爭抵押權登記，亦因已逾除斥期間而無理由，不應准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項。中華民國105年11月25日
民事庭法官游欣怡正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年11月25日
書記官邱美龍┌─────────────────────────────────────┐│附表：│├─┬──────────────┬──┬──────┬─────┬────┤│編│坐落地號│地目│面積│權利範圍│所有權人││號│││（平方公尺）│││├─┼──────────────┼──┼──────┼─────┼────┤│1│宜蘭縣○○鎮○○○段○○○號│建│991.81│32分之1│陳泰吉│├─┼──────────────┼──┼──────┼─────┼────┤│2│宜蘭縣○○鎮○○○段○○○○號│道│300.13│32分之1│陳泰吉│├─┼──────────────┼──┼──────┼─────┼────┤│3│宜蘭縣○○鎮○○○段○○○○號│道│213.40│32分之1│陳泰吉│├─┼──────────────┼──┼──────┼─────┼────┤│4│宜蘭縣○○鎮○○○段○○○○號│道│469.06│32分之1│陳泰吉│├─┼──────────────┼──┼──────┼─────┼────┤│5│宜蘭縣○○鎮○○○段○○○○號│道│389.47│16分之1│陳泰吉│├─┼──────────────┼──┼──────┼─────┼────┤│6│宜蘭縣○○鎮○○○段○○○○號│道│551.79│32分之1│陳泰吉│├─┼──────────────┼──┼──────┼─────┼────┤│7│宜蘭縣○○鎮○○○段○○○○號│道│149.47│32分之1│陳泰吉│├─┼──────────────┼──┼──────┼─────┼────┤│8│宜蘭縣○○鎮○○○段○○○○號│道│419.69│32分之1│陳泰吉│├─┼──────────────┼──┼──────┼─────┼────┤│9│宜蘭縣○○鎮○○○段○○○○號│道│87.21│32分之1│陳泰吉│├─┼──────────────┼──┼──────┼─────┼────┤│10│宜蘭縣○○鎮○○○段○○○○號│道│237.19│32分之1│陳泰吉│├─┼──────────────┼──┼──────┼─────┼────┤│11│宜蘭縣○○鎮○○○段○○○○號│旱│3,247.70│16分之1│陳泰吉│├─┼──────────────┼──┼──────┼─────┼────┤│12│宜蘭縣○○鎮○○○段○○○○號│養│1,303.28│32分之1│陳泰吉│├─┼──────────────┼──┼──────┼─────┼────┤│13│宜蘭縣○○鎮○○○段○○○○號│養│644.64│32分之1│陳泰吉│├─┼──────────────┼──┼──────┼─────┼────┤│14│宜蘭縣○○鎮○○○段○○○○號│建│431.50│16分之1│陳泰吉│├─┴──────────────┴──┴──────┴─────┴────┤│抵押權登記之內容：││一、收件字號：91年宜登字第126250號││二、登記日期：91年8月12日││三、權利人：陳純││四、債權額比例：1分之1││五、擔保債權總金額：新臺幣200萬元││六、清償日期：96年8月8日││七、債務人：陳泰吉││八、利息:無││九、遲延利息：無││十、違約金：依照契約約定││十一、債務人及債務額比例：陳泰吉││十二、權利標的：所有權││十三、設定權利範圍：除宜蘭縣○○鎮○○○段○○○○○○○○○○○○號土地，設定權利││範圍為16分之1外，其餘土地設定權利範圍均為32分之1。││十四、設定義務人：陳泰吉│└─────────────────────────────────────┘