裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上訴字第1790號刑事判決
裁判日期：民國91年12月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第一七九О號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院九十一年度訴字第五八０號中華民國九十一年九月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十一年度毒偵字第一六五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑捌月；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑陸月；應執行有期徒刑壹年。
第一級毒品海洛因零點零壹公克及第二級毒品安非他命毛重貳拾點壹公克均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○於民國（下同）九十年間，因施用第二級毒品安非他命，經台灣屏東地方法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而經台灣屏東地方法院檢察署檢察官於九十年十一月二十二日以九十年度毒偵字第一二一八號不起訴處分確定，仍不思悔改，復基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十一年二月十三日起至同年二月十九日十七時止，在屏東縣里港鄉土庫村某砂石場內，連續施用第二級毒品安非他命多次；又另行起意，於九十一年二月二十日十八時許，在上址砂石場內施用第一級毒品海洛因一次。嗣於九十一年二月二十日二十時許，在屏東縣○○鄉○○村○○路二之六號，為警查獲，並扣得綽號「 阿全 」之不詳姓名男子所有之第一級毒品海洛因二包共零點肆公克（驗後淨重０‧０一公克）及第二級毒品安非他命十包毛重共貳拾點壹公克。甲○○經台灣屏東地方法院以九十一年度毒聲字第三六四號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向。
二、案由屏東縣警察局屏東分局報請台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○對於前開施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命之事實，供承不諱。被告於九十一年二月二十日二十時許，為警查獲後，經採其尿液檢驗結果，有嗎啡及安非他命陽性反應，此有屏東縣衛生局九十一年三月十三日屏縣衛檢六字第九一００五二號檢驗結果通知書一份附卷可稽。扣案之毒品經鑑驗結果，確係第一級毒品海洛因（毛重０‧四公克、驗後毛重０‧０一公克）及第二級毒品安非他命毛重二０‧一公克，分別有法務部調查局九十一年四月三日調科壹字第二四０００二０九五號鑑定通知書及毒品初步檢驗報告單二紙在卷足憑。是被告之上述自白，與事實相符。而被告曾因施用第二級毒品，經裁定送觀察勒戒，認無繼續施用毒品傾向後，於九十年十一月二十二日由台灣屏東地方法院檢察署檢察官為不起訴處分，及本案查獲後，經原審法院裁定送觀察勒戒，認有繼續施用毒品傾向等情，有台灣屏東地方法院檢察署九十年度毒偵字第一二一八號不起訴處分書及台灣屏東看守所附設勒戒所九十一年八月十四日屏所衛字第０九一０００一九一五號函附之有繼續施用毒品傾向證明書各一份附卷可佐。綜上所敍，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定。
二、查海洛因為第一級毒品，安非他命為第二級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款分別定有明文。被告施用毒品，經觀察勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，而由檢察官為不起訴處分，茲於五年內再施用毒品海洛因及安非他命，經觀察勒戒後，又有繼續施用毒品傾向，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。被告施用毒品前之持有毒品行為，各為其施用毒品行為所吸收，均不另論罪。被告多次施用第二級毒品安非他命，時間緊接，犯同一之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定以一罪論，並加重其刑。被告所犯上開二罪，犯意各別，應予分論併罰。
三、原審論處被告罪刑，固無不合，惟扣案之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，均係綽號「阿全」之不詳姓名男子所有，原審判決未於事實及理由敍明，而依檢察官之聲請，逕行單獨宣告沒收，尚有未洽。被告上訴意旨以原判決量刑過重，雖無理由（按被告所犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之罪，其法定刑依次為六月以上五年以下有期徒刑及三年以下有期徒刑，原判決分別量處有期徒刑八月及六月，均屬低度之刑，尚無過重之嫌），但原判決既有可議，自應將之撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品受勒戒成效後，又再施用兩種毒品，顯見戒毒意志不堅，原應予重處，姑念犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並合併定其執行刑。扣案之第一級毒品海洛因二包共０‧四公克，驗後淨重０‧０一公克、第二級毒品安非他命十包毛重共二０‧一公克，係案外人綽號「阿全」之不詳姓名男子所有，為被告所供明，依檢察官之聲請，依法予以單獨宣告沒收銷燬之。另扣案之夾鏈袋十個，削尖吸管一支及磅秤一台，非違禁物，被告 陳明 均為綽號「阿全」者所有，另無證據足認為被告所有而供其施用毒品所用，爰不予宣告沒收。至鑑驗耗用之毒品已滅失，自毋庸為沒收銷燬之諭知，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款、第四十條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國九十一年十二月二十四日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官趙文淵法官洪慶鐘右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官彭筱瑗中華民國九十一年十二月二十五日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一、二項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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