臺灣臺中地方法院111年度訴字第2472號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院111年訴字第2472號刑事判決

裁判日期：民國112年11月22日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決111年度訴字第2472號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告蔡依芸選任辯護人張藝騰律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第40105號），本院判決如下：
主文丙○○犯如附表編號1至2「主文」欄所示之罪，各處如附表編號1至2「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年肆月，沒收、追徵部分併執行之。
犯罪事實
一、丙○○知悉含有第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮、3，4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮，及第四級毒品硝西泮等成分之毒品咖啡包，不得非法販賣、持有，且可預見所販賣之後述毒品咖啡包可能含有混合二種以上之毒品，竟基於縱所販賣之毒品咖啡包含有混合二種以上第三級、第四級毒品亦不違反其本意之不確定故意，於附表編號1至2所示之交易時間、地點，販賣含有上開成分之毒品咖啡包予附表編號1至2所示之戊○○，並收取如附表編號1至2所示之價金（各次販賣之對象、交易時間、地點、所販賣毒品之種類、數量及販賣毒品所得均詳如附表編號1至2所示），從中賺取價差而藉此營利。嗣因員警執行網路巡邏勤務時，發覺戊○○使用應用程式「TikTok（下稱抖音）」，以暱稱「 小峻 」在公開影片留言區張貼販賣毒品廣告訊息，遂喬裝買家與戊○○約定以新臺幣（下同）2萬2,000元之代價購買毒品咖啡包62包，並相約於民國110年5月14日凌晨交易。戊○○於110年5月14日凌晨0時25分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，在新竹縣○○鄉○○村○○街0巷0號之「湖口休息區-南下」附近與喬裝為買家之警方交易時，為員警當場查獲，並扣得毒品咖啡包62包等物，始循線查悉上情（戊○○涉犯販賣第三級毒品未遂罪部分，業經臺灣新竹地方法院以111年度訴字第14號判決有罪確定)。
二、案經桃園市政府警察局大園分局報請臺灣新竹地方檢察署檢察官陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、檢察官、被告丙○○及辯護人於本院準備程序、審理時，對於本案相關具傳聞性質之證據資料，均同意有證據能力（本院卷第108、203至207頁），且本案所引用之非供述證據，亦屬合法取得，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，與本案均具關連性，依法均可作為認定犯罪事實之證據。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不
諱，核與證人戊○○於警詢、偵訊及本院審理時之證述大致相符（臺灣新竹地方檢察署111年度偵字第11058號卷【下稱竹檢偵字第11058號卷】第16至17、18至24、72至73頁；本院卷第178至202頁），並有內政部警政署刑事警察局110年9月17日刑鑑字第1100059190號鑑定書（竹檢偵字第11058號卷第8至8頁反面）、戊○○指認犯罪嫌疑人紀錄表（竹檢偵字第11058號卷第25至27頁）、戊○○所使用暱稱「小峻」之抖音之評論留言、個人資料、對話訊息截圖及說明（竹檢偵字第11058號卷第30至31頁反面）、戊○○所使用暱稱「小峻」之微信通訊軟體個人資料、其與實行誘捕偵查之員警間對話訊息截圖及說明（竹檢偵字第11058號卷第31反面至33頁反面）、戊○○為警查扣咖啡包之外觀、秤重照片（即被告本案所販賣之毒品咖啡包；竹檢偵字第11058號卷第34至37頁反面）、戊○○為警查獲之現場照片（竹檢偵字第11058號卷第38頁）、被告所使用暱稱「小草莓」之Telegram通訊軟體之個人資料頁面、被告與戊○○間之對話訊息截圖、語音訊息譯文、備忘錄內容（竹檢偵字第11058號卷第39至42頁反面）、員警110年5月14日職務報告（臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第6270號卷【下稱竹檢偵字第6720號卷】第6頁）、桃園市政府警察局大園分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（其中包含自戊○○處扣得向被告購買之毒品咖啡包62包；竹檢偵字第6720號卷第12至14頁）、戊○○指認被告之手機通話紀錄畫面照片、長億一街96巷巷口之GOOGLEMAP街景圖（竹檢偵字第6720號卷第52至54頁、55至56頁）、桃園市政府警察大園分局110年安字第454號扣押物品清單、扣案毒品咖啡包照片（竹檢偵字第6720號卷第94、96頁）在卷可稽，足認被告此部分之任意性自白與事實相符。
㈡關於被告具有販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之營利意圖部分，說明如下：
⒈按販賣毒品罪，所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以
發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」「量差」或「純度」牟取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。又販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，平白義務為該買賣之工作。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之價差，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。
⒉經查，被告所販賣上開毒品咖啡包，雖無從查知其所販賣毒
品之確實成本，致無法確知其販售毒品所獲利潤之數額，惟衡以被告與戊○○間並無任何特殊、深厚情誼或至親關係，若無利可圖，被告當無甘冒遭偵查機關、警方查緝法辦之危險，以販入價格轉販賣與戊○○之理。復考量被告於本院審理時供稱其確實有收受附表編號1至2所示之價金，且其每包可賺取10至20元之利潤等語（本院卷第209至210頁），與前開證人戊○○之證述相合，堪認被告主觀上確有從中獲利之營利意圖甚明。
㈢綜上各節相互佐證，被告任意性自白核與事實相符，應可採
信。本案事證明確，被告上開販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯行均堪以認定，應咸予依法論科。
三、論罪量刑之理由：㈠論罪：
⒈按毒品危害防制條例第9條第3項規定，犯前5條（第4條至第8
條）之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。立法理由說明修正增訂本項規定之目的，主要係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合之新興毒品成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，將犯毒品危害防制條例第4至8條而混合二種以上毒品類型之犯罪行為，予以加重，屬刑法分則加重性質而成為另一獨立之罪。行為人只須主觀上具有故意或不確定故意，知悉或可得預見客觀上有此等混合情事，即成立本罪（最高法院112年度台上字第2840號判決意旨參照）。
而當今社會環境時有因施用過量或來源不明之毒品咖啡包致死之案例，廣經媒體報導及政府持續宣導，甚至為遏止亂象而修法加重其刑，應屬具通常智識、教育程度之一般人可得知悉之事，被告行為時已經成年，具有高中肄業之智識程度，自難諉為不知。且被告所售予戊○○之毒品咖啡包有藍紫色迷彩包裝、彩色惡魔包裝及人頭像包裝3種包裝規格，此情有上列被告與戊○○間之Telegram對話截圖、前開內政部警政署刑事警察局鑑定書及扣押物品照片可資佐證。被告取得上開複數包裝種類之毒品咖啡包時，除非能自行控管製造原料或來源，否則自黑市交易而來之毒品咖啡包原料，通常混有多種毒品成分，甚至可再任意添加其他成分，均難確認僅含單一毒品成分，遑論不同包裝種類之毒品咖啡包之製造者可能不同，其內成分衡情有別，而被告向其毒品來源取得該等咖啡包時，既未限定須為單一毒品，亦未確認毒品成分，即任意取得後販賣，益徵其對上開毒品咖啡包內含毒品之具體種類為何等情節毫不在乎。執上情以觀，被告對其所販賣之毒品咖啡包含有混合二種以上第三級、第四級毒品之結果，主觀上顯有所容任，應認被告具有販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意甚明。
⒉是核被告所為，就附表編號1、2所為，均係犯毒品危害防制
條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪。又被告如附表編號1、2所販賣予戊○○之毒品咖啡包共62包，其中就藍紫色迷彩包裝之毒品咖啡包60包，經送請鑑定後，檢出並推估所含第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮之驗前總純質淨重為5.05公克，另含有微量之第三級毒品硝甲西泮、3，4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮及微量之第四級毒品硝西泮等成分；人頭像包裝之毒品咖啡包1包，亦經送交鑑驗後，驗得所含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重為0.04公克，另含有微量之第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分；彩色惡魔包裝之毒品咖啡包1包，則僅檢出微量第三級毒品3，4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮等成分，因純度未達1％，故無法據以估算總純質淨重等節，有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書存卷可考。惟戊○○之前開販賣第三級毒品罪嫌經員警查獲時，乃同時扣得上述毒品咖啡包62包，卷內並無證據可區分被告如附表編號1、2所為販賣毒品犯行，具體而言分別係販售該62包中之何5包、57包（惟不論如何分配，被告所售者均包含混合有二種以上第三級毒品之毒品咖啡包），致無證據證明被告如附表編號1、2所示販賣前開第三級毒品混合二種以上毒品犯行所販賣之第三級毒品純質淨重達5公克以上，應為被告有利之認定，認其販賣前所持有之第三級毒品純質淨重均未達5公克以上，而單純持有未達5公克之第三級毒品未構成犯罪，故被告持有該等第三級毒品之行為，並無持有之低度行為為販賣之高度行為吸收而不另論罪之問題，附此敘明。
㈡被告上開所犯2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢刑之加重、減輕事由之說明：
⒈被告本案所為販賣如附表編號1、2所示毒品咖啡包，均含有
同一包裝內摻雜調合相同級別二種以上毒品，亦同時含有第三級、第四級毒品，故均應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用最高級別毒品（第三級毒品）所定之法定刑，且均應加重其刑。
⒉被告就上開所犯2罪，於偵查及本院均自白不諱，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均應予減輕其刑。
⒊被告固於警詢、偵訊時供稱其毒品咖啡包之來源為真實姓名
年籍均不詳、綽號「毒龍」之男子，及其前夫丁○○（竹檢偵字第11058號卷第3至5頁；臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第40105號卷第22頁）。惟經本院向臺灣臺中地方檢察署及桃園市政府警察局大園分局函詢有無因此查獲其他正犯或共犯，經該署及該分局均函覆並無依被告供述查獲其他正犯或共犯等節，有臺灣臺中地方檢察署112年6月13日中檢介端111偵40105字第1129065806號函及桃園市政府警察局大園分局112年6月19日園警分刑字第1120022332號函、桃園市政府警察局大園分局112年7月3日園警分刑字第1120024470號函（本院卷第123、125、127頁）在卷足徵。是本案被告所為如附表編號1至2部分，均尚無因被告供出毒品來源，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以「破獲」之情形，自均無依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用。
⒋按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。而毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫，被告為成年人，當知毒品之惡害，卻未考慮販賣毒品害人害己，使潛在施用者將陷入不可自拔之困境，對社會、國人造成不良影響，仍參與販賣本案毒品予他人，且販賣毒品數量非微、所收或約定收取之購毒價金均不低，實難認被告於本案販賣毒品犯行客觀上有引起一般同情之情事。且被告所為各次販賣毒品犯行，迭經依前開規定加重後減輕其刑後，無客觀上足以引起一般同情，科以最低度刑猶嫌過重之情形。從而，本院認被告於本案所為，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認有情輕法重或處以法定最低刑度猶嫌過重之顯可憫恕情事，無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。辯護人請求依刑法第59條規定減輕被告所犯各罪之刑期，核無可採。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思守法自制，循正當
途徑獲取所需，竟為從中獲取不法利益，而販賣第三級毒品而混合二種以上毒品，忽視各毒品對於社會安寧秩序及國人身心健康將造成重大危害至鉅，漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令與嚴刑，使諸多毒品流竄於我國境內，所為實屬不該；被告雖於本院準備程序之初否認犯行，惟念其於警詢、偵訊及本院審理時坦認犯行，堪認其犯後態度尚可；再考量被告本案販賣之動機、目的、手段、次數、所售毒品咖啡包之數量、戊○○給付之買賣價金，與被告於本案所獲致之實際報酬（具體數額詳後述沒收部分）；兼衡被告於本院審理時自陳高中肄業之智識程度，現從事服務業，月收入約3萬、4萬元、離婚、育有未成年子女2人，無其他需扶養之親屬、家庭經濟狀況勉持等生活狀況（本院卷第211頁），暨被告之素行，及檢察官、被告、辯護人就被告科刑範圍所表示之意見等一切情狀（見本院卷第213頁），分別量處如附表編號1至2「主文欄」所示之刑。
㈤本院另衡酌被告所犯如附表編號1、2所示各罪時間、空間之
密接程度，犯罪類型相同或相似，對侵害法益之加重效應，刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形、行為人復歸社會之可能性，而為整體評價後，定其應執行刑如主文所示。
㈥至被告及辯護人均請求本院對被告為緩刑之宣告等語（本院
卷第65至73、213頁）。惟被告於本案附表編號1至2所受刑之宣告均已逾2年，不符刑法第74條第1項緩刑規定之要件，是本院自無從宣告緩刑，附此敘明。
四、沒收之說明：㈠犯罪所得部分：
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。又有關犯罪所得之沒收，依刑法第38條之1之立法理由，係採總額原則，不扣除成本。
⒉經查：
⑴就附表編號1之毒品交易價金部分：
被告如附表編號1所示販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯行，已向戊○○收取每包250元，共計1,250元之毒品交易價金等情，業據被告於本院審理時供承在卷（本院卷第209至210頁），與證人戊○○於本院審理時之證述互核相符（本院卷第199頁），可見被告於此部分之不法利得為1,250元。被告固於本院審理時辯稱其已將1,250元盡數交予丁○○，但其亦表明此1,250元實際上為其所賺取，之所以將費用交給丁○○，乃因丁○○會協助記帳等語（本院卷第209至210頁），應認被告就此部分之款項仍具有事實上處分權，屬於被告本案之犯罪所得，且本案並無刑法第38條之2第2項所定過苛調節條款之適用，不分成本或利潤，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告所犯如附表編號1所示罪名項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑵就附表編號2之毒品交易價金部分：
被告如附表編號2所示販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯行，已向戊○○收取定金500元，至於販毒價金尾款13,750元部分（計算式：250元*57包-500元=13,750元），戊○○係給付予丁○○，丁○○並未將總額14,250元或被告原可預計每包賺得之10、20元交付予被告等情，業據被告於本院審理時陳述明確（本院卷第210至211頁），核與戊○○於本院審理時之證述相符（本院卷第199至201頁），並有被告與戊○○間之通訊軟體Messenger對話截圖附卷可佐（本院卷第79頁）。雖被告亦於本院審理時供稱其已將前揭所收訂金部分交予丁○○，但依被告與戊○○間之毒品交易模式，尚難排除同前述附表編號1般，亦係暫交丁○○收執以為被告記帳，為免被告保有此部分之犯罪所得，仍應就此定金500元部分，不分成本或利潤，按刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告所犯如附表編號2所示罪名項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至尾款部分，觀諸上開被告與戊○○間之通訊軟體Messenger對話截圖中，被告傳送「所以後面的尾款」「哪時給的」「我跟他離婚了」「他一直跟我說你沒給」等語（本院卷第81頁），應可認被告確實並無經手該等款項，是依卷存證據，難認被告就尾款部分有事實上處分權，無從宣告沒收、追徵之。
㈡供犯罪所用之物部分：
⒈按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
⒉經查，被告與戊○○聯繫所用之手機門號為0000000000號等情
，已據證人戊○○於警詢時證述明確（竹檢偵字第11058號卷第21頁），該門號與被告於本院準備程序時所陳明其持用之連絡電話相符（本院卷第105頁），且依戊○○上開指認被告之手機通話紀錄畫面照片、戊○○與被告間之Telegram對話截圖，亦可見被告有以手機連接網路後以Facetime、Telegram與戊○○交談，而以此等方式聯繫毒品交易等相關事宜，應認被告有以其所持用手機供作本案販賣毒品之工具。上開手機雖未扣案，然無證據證明該手機已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告本案各罪刑項下均宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官何采蓉提起公訴，檢察官甲○○、乙○○到庭執行職務。
中華民國112年11月22日
刑事第八庭審判長法官陳建宇
法官蕭孝如法官姚佑軍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳佳蔚中華民國112年11月22日附表（犯罪事實及主文）：
編號購毒者毒品交易時間毒品交易地點毒品種類及數量毒品交易價金（新臺幣）主文罪名、處刑沒收1戊○○民國110年5月12日某時許臺中市太平區長億一街巷口（丙○○當時租屋處巷口）毒品咖啡包5包（備註：因員警於調查戊○○所涉販賣第三級毒品未遂罪犯行時，在戊○○處查扣丙○○所販賣予戊○○之毒品咖啡包時，係同時扣得如本案附表編號1、2所示之毒品咖啡包共62包，依現有事證無從區分其中何5包為丙○○於左列時間販售予戊○○者，然因62包當中有60包為藍紫色迷彩包裝，而該包裝內物品經送請鑑定後含有第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮、3，4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮及第四級毒品硝西泮成分，如將62包拆分為5包、57包，則其中關於5包部分則當必然含有藍紫色迷彩包裝者，堪認丙○○於左列時間所售者，乃包含此等毒品成分之藍紫色迷彩包裝毒品咖啡包。至於人頭像包裝之毒品咖啡包1包，驗得所含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重為0.04公克，另含有微量之第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分；彩色惡魔包裝之毒品咖啡包1包，則僅檢出微量第三級毒品3，4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮等成分，因純度未達1％，故無法據以估算總純質淨重，而此毒品咖啡包2包，無法辨明係丙○○係於附表編號1、2當中之何時販賣予戊○○，業如前述。）1,250元丙○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑参年捌月。未扣案之手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟貳佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2戊○○110年5月13日晚間10時許臺中市太平區長億一街巷口（丙○○當時租屋處巷口）毒品咖啡包57包（備註：詳附表編號1「毒品種類及數量」備註欄所示）500元（定金；約定價金為14,250元，惟丙○○僅取得定金500元）丙○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑肆年。未扣案之手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附錄論罪科刑法條：
【毒品危害防制條例第9條第3項】犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
【毒品危害防制條例第4條第3項】製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。