裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第929號刑事判決
裁判日期：民國97年09月30日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高等法院臺中分院刑事判決
97年度上訴字第929號上訴人即被告陳○○選任辯護人 蔡瑞麒 律師選任辯護人 吳炳輝 律師上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第4157號中華民國97年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署檢察官96年度偵字第23789號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前於民國90年間因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣嘉義地方法院以90年度訴字第207號判處有期徒刑7年4月確定，現於臺灣臺中監獄（以下簡稱臺中監獄）執行中。其與獄內服刑呼號9076之男子（65年8月生，姓名、年籍資料詳卷，以下簡稱Ａ男）原均為臺中監獄忠區丙舍205房之受刑人。乙○○於96年9月8日13時20分許，因在舍房廁所內見Ａ男主動對同房舍獄友汪○○為口交之性交行為，乃觸動其色慾之心，圖思如法炮製，遂於翌日即96年9月9日凌晨4時許，以請Ａ男抽煙為由，將睡眠中之Ａ男叫醒，並至舍房內廁所抽完煙後，旋要求Ａ男讓其為肛交行為，Ａ男開口拒絕表達不願之意，惟乙○○仍執意為之，並出言「不要的話，後果你自己知道」，Ａ男因害怕若反抗不從將會惹惱乙○○，則日後在獄中恐遭不利，僅得任由乙○○以將其陰莖插入Ａ男肛門內抽動之方式，在臺中監獄上開舍房廁所內對Ａ男為肛交之性交行為，期間乙○○更進而以事後若將此事說出，要將Ａ男違規在舍房內幫汪○○口交之事說出來、後果由Ａ男自己負責等語恫赫Ａ男，致Ａ男亦不敢呼救，乙○○遂以此恐嚇之方法，對Ａ男為肛交之強制性交得逞。嗣經該監獄管理員黃○○由監視器畫面發現乙○○與Ａ男正在進行性交行為，乃按下警示燈號警告後，乙○○始停止抽動，返回床位。監獄管理員黃○○嗣後於日間詢問乙○○及Ａ男始末，並製作筆錄，始進而查悉上情。
二、案經Ａ男訴由臺灣臺中監獄函送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人黃○○、證人Ａ男於檢察官偵查中具結所為之陳述（見偵卷P19-23)，既未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且當事人於原審審判程序並當庭同意將黃○○之證述作為證據（見原審卷p35），於本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見時，亦未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議；而反對證人Ａ男該項供述得具有證據能力之被告及其辯護人，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，證人黃○○及證人Ａ男於偵查中之證言自均具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人Ａ男於臺中監獄96年9月9日之談話筆錄，其性質亦屬傳聞證據，被告之辯護人於原審審理時雖曾主張上開談話筆錄均無證據能力，然於本院審理予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見時，被告則表示無意見，被告之辯護人亦僅對證人證稱被告以強制而為性交部分認不實在外，其餘亦表示無意見，且於辯護意旨狀內 陳明 證人Ａ男於96年9月9日之談話筆錄應較可採信(見本院卷P175-176)，復未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，又本院審酌上開證人Ａ男96年9月9日之談話筆錄作成時，既無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是證人Ａ男96年9月9日之談話筆錄自均具有證據能力。至於證人Ａ男96年9月13日之談話筆錄，乃被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，本不具證據能力，且被告及其辯護人亦未曾同意或擬制同意上開證詞有證據能力，證人Ａ男於96年9月13日之談話筆錄，自無證據能力，併予敘明。
三、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。刑事訴訟法第158條之3定有明文。因證人、鑑定人依法應具結，否則無法擔保其證言係據實陳述或鑑定意見為公正誠實，其證言或鑑定意見，即不具有證據能力。本件原審法院訊問證人許○○時，已當庭諭知具結義務及偽證處罰，並命證人朗讀結文後令具結結文，有審判決筆錄及證人許○○之結文1紙在卷可稽(見原審卷P100、115)，再觀證人 許有誌 於該次開庭詰問時，對於問題均能逐一回答，對答狀況良好，並無思考脫序或妄想內容等精神異狀之處，亦有上開筆錄可參，足證本件證人許○○於原審審理時，既無不能作證或不解具結意義之情事，且已依法具結而為證述，則被告以證人許○○於原審審理時有病情發作之精神障礙及不解具結意義之情形，據以為證人許○○之證詞無證據能力云云，與卷證資料不符，顯無足採。是以，本件證人許○○於原審審理時之證言自有證據能力，附此敘明。
貳、實體方面
一、訊據被告乙○○固坦陳確有於上述時、地，將其生殖器插入Ａ男之肛門內，而對Ａ男為肛交性交行為之情，惟矢口否認有以恐嚇之方式為妨害性自主之犯行，辯稱：伊係於96年9月8日，以開立相當於新台幣250元之三聯單的日常用品為代價，作為同意性交易的條件，Ａ男因而答應讓伊為肛交，當場同房舍之舍友汪○○、許○○、沈○○等人均有見聞此事。且發生性交之地點為舍房內之廁所，倘若Ａ男不同意，豈有任由伊將陰莖插入抽動如此久之可能。又若Ａ男反對，大可高聲呼救，立刻喚醒同房舍之舍友搭救即可，但Ａ男始終並未呼救，顯見當時二人係合意發生性交，伊並無恐嚇Ａ男之情形云云；被告辯護人之則以：本件被害人Ａ男先前曾有多次與同房舍之同性舍友以發生性交之方式換取生活用品之情形，被告因而依循前例開立生活日用品三聯單為性交易之代價，取得Ａ男之同意發生性行為，並無以任何脅迫、恐嚇或違反意願之方式與Ａ男為性交。且從案發當日之監視錄影畫面中，Ａ男並無抗拒的情況，又被告之行為被監獄主管發現，並至窗口與該主管對話後，還返回廁所與Ａ男說話，當時Ａ男亦無任何情緒上之反應，足證Ａ男係出於自願而與被告發生性關係等語置辯。經查：
(一)本件被告於上開時、地將其生殖器插入Ａ男之肛門內，而對Ａ男為肛交性交行為，業經被告陳明在卷，核與證人Ａ男及台中監獄管理員黃○○於偵查及原審證述等情相符，並有監視錄影光碟扣案可資佐證，且經原審當庭勘驗，亦有如附表所示勘驗筆錄在卷可參（見原審卷P97-98)，足證被告此部分之自白與事實相符，自堪採信為真正。
(二)被告雖否認有以強制方式對證人Ａ男為上開性交行為，然查：
⒈依證人Ａ男先後於偵查及原審審理時均指稱：案發當日凌晨4
時許，被告叫伊起床，說要請伊抽煙，到廁所抽完煙後，被告用台語說：「你的屁股借我幹一下」，伊拒絕被告，被告說：「不要的話後果你自己知道」後，直接將生殖器插入伊肛門，過程中並稱：「如果講出去，要將你與汪○○發生之事說出來，後果自行負責」，所以伊不敢呼救，而任由被告對伊為肛交之性交行為，後來因舍房主管黃○○發現，按下警示燈後，被告才停止動作，回到自己的床上睡覺等語（見偵卷P19-20、原審卷P55、60）；及於96年9月9日在臺中監獄之談話筆錄內，亦證稱於上開時地遭被告以請抽煙為由搖醒，並在舍房廁所抽完煙後，即遭被告以生殖器插入其肛門之肛交性交行為等情（見偵卷P7），再佐以上開行為發生時間為清晨4時許即眾人熟睡時刻，證人Ａ男乃處於熟睡時分遭被告刻意叫醒等情，及證人Ａ男於原審亦證稱否認有喜歡被告一事等語（見原審卷P57），可知本件肛交之性行為非在證人Ａ男期待及兩情相悅下所為，至明；又依被告於偵查及原審審理時均證稱，被告曾告知如果講出去，要將你與汪○○發生之事說出來，後果自行負責，所以不敢呼救等情，及證人Ａ男於96年9月9日之談話筆錄內，被問及被告有無強迫威脅時，雖曾證稱：他沒有威脅、及只好配合等語，然亦證稱：「我害怕他欺侮我」，且提及「他在插入時叫我不要跟別人講」等情，益證，證人Ａ男對於被告所為之肛交行為未曾為同意之表示，甚明。又本件證人Ａ男對於為何任由被告將生殖器插入其肛門之肛交行為時，於台中監獄時雖僅證稱：「害怕他欺侮我，只好配合」，然對於為何「害怕被告欺侮」乙節，於偵查及原審審理時則已明確證稱：被告曾表示不要的話後果你自己知道，且對於為何原審勘驗案發當晚監視錄影帶時，未見證人Ａ男對於被告之肛交行為，有何反抗動作時，亦具結證稱：因被告說「如果講出去，要將你與汪○○發生之事說出來，後果自行負責」，所以伊不敢呼救等情，再佐以證人即案發當時與被告及Ａ男同舍房之汪○○於原審亦證述：9月8日伊與Ａ男合意發生口交時，有被同舍第6床之舍友看到，Ａ男遂請伊向被告拜託，由被告去跟第6床的舍友溝通不要將伊等口交而違反舍房紀律之違規情事說出去，因為伊等皆公認被告為房長，所以被告講的話就算數等語（見原審卷p1
09），可見，若非被告在舍房內有著偌大之影響力，否則何以所有舍房內之人均需聽命於被告，並可由被告出面疏通交涉舍房之事務，及證人黃○○於原審具結時亦證稱：對於在原審行交互詰問程序時，回答問題會閃閃躲躲，係因害怕遭到被告之報復，因為被告平常表現不好，常會藉故製造問題，並說出去要給伊好看等語（見原審卷p66-67)，以證人黃○○係為監所管理員，負責受刑人之管理維護，與被告既無特殊之故舊情誼，且斟酌其證詞亦與證人汪○○陳述被告在舍房內之影響力等情相符，足見證人黃○○所為之陳述應可認其為真實。綜上，本件證人Ａ男處於如上所述之被告強勢控制範圍下之客觀環境，於案發當時凌晨4時許，突然遭被告叫醒要求讓其肛交時，被告即出言「不要的話，後果你自己知道」，證人Ａ男主觀上極易認為即使呼救、抵抗，亦無法獲得相當的救援，甚至可能日後遭到被告之報復作為，故迫於無奈只好任由被告對其為肛交之性侵入暴行，本件已難謂被告並無違反證人Ａ男之意願而為性交行為，灼然甚明。
⒉再依證人Ａ男於臺中監獄談話紀錄，既證稱被告在插入時叫伊
不要跟別人講等語，按監獄內如有肛交行為，係違反監規而應受懲罰，均為被告及證人Ａ男所明知，有被告及證人Ａ男之臺灣台中監獄收容人獎懲報告表各1份在卷可參（見偵卷P3、6)，茍被告辯護人辯稱被告平日對證人Ａ男頗為照顧，故在被告需要時，證人Ａ男即同意與被告發生性交等情屬實，則於案發當時，除證人Ａ男對於被告之肛交要求應主動積極配合外，被告及證人Ａ男對於該肛交之違規行為應加以隱瞞，彼此間亦應心知肚明，豈有仍需被告額外要求證人Ａ男不要將此事告知他人之理？被告在享受性交行為進行中快感時，既仍不忘告戒證人Ａ男不得洩露，足證被告顯知悉伊係違反證人Ａ男意願下，對證人Ａ男為肛交性交行為，又被告既違反證人Ａ男意願為性交行為在先，竟仍要求證人Ａ男不得洩露此事，可知，被告既刻意制止本件違反他人意願之肛交行為外洩，自無可能僅單純告以「不要跟別人講」，即可順利阻止證人Ａ男事後向他人透露此事，是以，證人Ａ男對於臺中監獄談話時關於被告在插入時，所謂「叫我不要跟別人講」乙節，於偵查及原審審理時既已明白證述：因被告講如果講出去，要將伊與汪○○發生之事說出來，後果由伊自行負責等語，綜觀上情，應認證人Ａ男於偵查及原審之證詞並無背離事實，且與證人Ａ男於96年9月9日在臺中監獄談話筆錄內容，亦無相齟齬之處，證人Ａ男此部分證詞，亦堪採信為真正。綜上，本件證人Ａ男係思及被告稱後果自知及被告在舍房內之地位而不敢反抗，復遭被告以將舉發伊與他人口交之違反監規行為，致心生畏懼而不敢呼救，益證，本件被告係以恐嚇方式，強制性交得逞，灼然甚明。
⒊至於①證人汪○○於原審審理時雖亦證稱：被告平常在舍房內不
會欺負人或為人強勢，平日態度親切很會照顧弱勢，且被告對Ａ男不錯，Ａ男因為較為弱勢，又沒有錢，被告還請伊等讓Ａ男擦碗，伊等則提供香菸給Ａ男云云，除與證人黃○○所述不符外，且依證人汪○○既同時證稱：伊會來作證，係被告向伊說不知道為什麼Ａ男為咬他（指告訴人Ａ男誣指被告對其強制性交一事），被告向伊說明與Ａ男發生性關係，並不是出於強迫，且監獄主管和雜役對被告印象不好，所以伊才會為被告出庭作證等語（見原審卷P107），可見，證人汪○○所證述關於被告與證人Ａ男及同舍室友相處甚為融洽一情，係因被告央求其出庭，並對證述內容多所指示後，方於原審為上開陳述，上開證詞實難採信為真正。②又依原審當庭所勘驗案發當晚之監視錄影畫面，因僅能呈現畫面，並無聲音，當不得因之遽論被告並未出言恐嚇被告，抑或證人Ａ男有同意之表示。且從該勘驗所得如附表所示監視錄影畫面顯示，被告與證人Ａ男為性交遭管理員黃○○發現後，乃以燈號為警示，而證人Ａ男竟遲遲不敢走出廁所，直至被告至舍房窗口與管理員黃○○商談後，復返回廁所與證人Ａ男交談，證人Ａ男始敢站立走回其床位，更足證證人Ａ男所有動作都須依循被告之指示，甚至連返回床位都迨待被告之命令，被告對證人Ａ男有著強大之控制力，應足認定。故辯護人為被告辯稱：由錄影光碟中即可看出Ａ男於案發時並無反抗、激動之情緒反應，因認本件係同意性交云云，容有誤會。③被告乙○○雖另辯稱：伊係於96年9月8日中午在上開舍房內3號沈○○床舖之位置，開立250元之三聯單給Ａ男，作為同意性交之條件，當場並有許○○、汪○○、沈○○等人看見，故伊與Ａ男發生性交，係經Ａ男之同意云云；但查，⑴被告於臺灣臺中監獄談話筆錄中，係先坦陳其提供香菸予證人Ａ男吸取後，即要求證人Ａ男趴著，並對其肛交，而後在談話人追問是否有使用強迫手段或利誘等方式，始補充陳述證人Ａ男要其開日用品，即同意讓其肛交（見偵卷P4）。然被告嗣於偵查中又聲稱：伊剛到上開舍房僅一個多禮拜，家中經濟也不好，所以無法開日用品給Ａ男，故伊沒有答應開日用品給Ａ男等語（見偵卷P27），被告既未允諾證人Ａ男所要求以物質為性交代價之條件，何以證人Ａ男仍會如其所辯稱之自願與其為性行為，就此被告前後之說法已無法自圓其說，其此部分辯詞自難信其為真。⑵另證人即案發時亦與被告及Ａ男同監舍服刑之受刑人許○○已於原審審理時證稱：伊與被告、Ａ男關在同一房舍不到1個月，知道同房舍舍友汪○○於9月8日有開立日用品三聯單予Ａ男，Ａ男即幫汪○○口交。Ａ男雖然經濟狀況不好，但不會因為這樣即與人發生性交，是汪○○一直拜託，並以提供日用品為條件，Ａ男才答應與汪○○發生口交。在9月8日那天，伊並沒有看到或聽到被告與Ａ男討論過要提供日用品，即同意為性交之情形等語（見原審卷P101-102）；而證人汪○○到庭亦同時證述：伊確實曾以提供生活日用品為條件，請Ａ男為伊為口交，但被告與Ａ男於案發當日凌晨為性交時，因伊已熟睡，所以並不知情，是事後監所主管帶伊等出去問話時，伊才知道，但是伊並沒有聽過或看到被告要以開立日用品之三聯單為條件，與Ａ男發生性關係等語（見原審卷P106），均無被告所稱其二人有聽聞或當場見證被告與Ａ男洽談條件，合意為性交之情事。⑶又被告雖辯稱已於96年9月8日將三聯單開好，並提出伊與汪○○之申購三聯單2份（見本院卷P112-115)據以為伊確實有開立日用品之三聯單予證人Ａ男為性交易對價之認定，然觀諸上開三聯單之開立日期，被告名義申購者，日期係96年9月27日，與本件案發日期即96年9月9日凌晨4時許及被告所辯稱於96年9月8日已開好申購單等語(見本院卷P105），顯不相符，至於以汪○○名義所開立之三聯單之日期為96年9月25日，與汪○○與證人Ａ男間之口交行為相隔久遠，且無證據證明該三聯單與證人Ａ男有何關聯，自難僅憑被告提出卷附之申購單，即據以為有利被告之認定。從而， 益徵 被告所為前揭以日用品申購單作為與證人Ａ男性交易之代價等辯詞，確係臨訟卸責之詞，不足採信，本件自無從為被告有利之論斷。再本件證人Ａ男雖於原審訊問時，自承其有同性戀傾向，但同時也表明不喜歡被告，且在監所內未曾與證人汪○○及被告以外之人發生性關係。本件證人Ａ男縱若如其所述，具有同性戀傾向，此性向雖在我國社會尚未被普遍接受，但其依法仍享有性自主之權利，並未因其為同性戀者而遭剝奪，證人Ａ男願意為證人汪○○口交，係因有取得相當代價而出於自由意願，並不因此而得遽予認定證人Ａ男於任何情境下皆會同意與任何人發生性關係，此理應甚為明確。至被告聲請傳喚證人即亦為同舍舍友之沈○○，旨欲證明其確於9月8日有與證人Ａ男洽談以提供日用品作為性交易代價之情事；但相同之待證事實，業經被告聲請，而經原審提訊證人許○○、汪○○先後到庭證述並未見聞有此情事，且依被告提出之卷附申購單資料，亦無法據以為被告曾於案發前有開立三聯單作為與Ａ男為性交易之憑證，故經審酌除無再次傳訊證人汪○○到庭就同一事實二次進行詰問之必要外，亦無另行傳訊證人沈○○到庭作證之必要，均附此敘明之。
⒋再被告雖另辯稱伊係精神病患云云，然本件被告因違反懲治
盜匪條例案件，經判處有期徒刑7年4月確定，並自90年8月31日起算刑期起，即在監執行多年，且於97年7月18日執行期滿後，復由本院羈押至今，被告在監執行期間，因罹患安非他命及其他依賴、分裂情感性疾患、安非他命精神病及疑似人格疾患等疾病，自93年起在監獄醫療專區精神科門診固定追蹤診療，有臺中監獄97年5月9日中監○○字第0000000000號函及檢附病歷影本在卷可參（見本院卷P50-102)，復經本院囑託行政院○○○○○○○○鑑定結果，認被告於鑑定時神情略顯尷尬，態度防衛，於鑑定期間未觀察到被告有明顯精神症狀，可切題回應，語言理解能力、現實感未見明顯缺損，再加上被告於台中監獄精神科就診紀錄，其犯行前後病情尚稱穩定，偶有幻聽經驗，但也和本次案發過程無明顯相關，故推估被告在犯行當時，對於外界事務之知覺理會與判斷作用，以及自由決定意思之能力，應未較普通人之平均程序顯然減退，鑑定被告犯行當未因精神障礙或其他心智缺陷，至其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情事，有該院鑑定報告書在卷可憑（見本院卷P146-149)，參諸被告於台中監獄談話記錄、偵查、原審及本院審理時均陳稱：伊有與Ａ男在獄中發生肛交之性交行為等語，甚且被告於進行精神鑑定時，對於鑑定人員詢問案發經過時，尚能回應稱為性交易，以購物單換取性服務等語，而被告自93年間起在台中監獄之病歷資料，亦僅係被告有安非他命及其他依賴、分裂情感性疾患、安非他命精神病及疑似人格疾患等情，亦難認被告服刑期間所罹症狀與其妨害性自主犯行間有何直接關聯，實難僅以被告在醫療專區精神科之就診情形，據以為被告有刑法第19條所規定刑罰減輕事由之認定。
(三)綜上所述，被告乙○○前揭所辯，無非事後矯飾卸責之詞，無可採認。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
三、按刑法所謂「脅迫」，係指以威脅之手段，使被害人心中有顧忌，因而得以強制被害人之意願；而所謂「恐嚇」，係指以加害人或物之事告知被害人，使其心生畏懼，以逼迫被害人違反其本來之意願。行為人之手段該當何者，當併衡酌被害人所處主客觀情勢斷之；查本件被告乙○○對證人Ａ男提供肛交要求時，既當場遭拒，復於實施性侵害行為前，乃先對其為「不要的話後果你自己知道」等陳述，Ａ男雖思及當時處境，只好配合，然Ａ男既在聽聞被告告以「不要的話後果你自己知道」等語後，即不再反抗，被告自當知悉伊對Ａ男之肛交性交行為，明顯違反Ａ男意願，被告又為避免Ａ男在肛交過程中有呼救行為及事後向他人洩露上情，更於違反Ａ男意願而對Ａ男為肛交之性交行為進行中，進而以「如果講出去，要將你與汪○○發生之事說出來，後果自行負責」等將來惡害之通知，以遂行其強制性交犯行，被告對證人Ａ男為肛交性交行為全程所實施之手段已達恐嚇之方式無訛，是核被告所為，係犯刑法第221條第1項對於男子以恐嚇之方法為性交罪。公訴意旨雖認被告本件犯行係犯刑法第222條第1項第3款之對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者之加重強制性交罪；然查，刑法第222條第1項第3款之對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者之加重強制性交罪，該款加重條件之認定並不以被害人是否領有殘障手冊為判斷依據，而係以被害人身、心之客觀狀況作為認定之標準。本件依前開監視器錄影光碟之畫面中顯示，證人Ａ男四肢健全、行動自若，尚可以小跑步之方式行動；又觀其其歷次開庭訊問之對答狀況良好，精神情況並無異狀，台中監獄談話紀錄、偵查及原審審理筆錄可參，本院認證人Ａ男客觀上尚不該當於該款之精神、身體障礙之情況，則公訴人於原審審理時變更原起訴之法條，改對被告論以上開之加重性交罪嫌，尚有未洽，惟其基本事實同一，本院乃應予以審理，並變更公訴人論告所援引之法條。
四、原審法院因認被告之罪證明確，適用刑法第221條第1項規定，並審酌被告乙○○前已因強盜罪入獄執行之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，竟仍不知悔悟，在獄中結黨營私，欺壓弱小，僅為飽一己之淫慾，即在監獄舍房之封閉空間內，不顧同舍情誼，明知Ａ男無與之為肛交行為之意願，僅憑藉其個人在獄中之地位，及Ａ男無反抗之勇氣，先以違反Ａ男意願之方式，進而對Ａ男出言恐嚇，致Ａ男心生畏懼而不敢抗拒、呼救，而遂行對Ａ男強制性交之行為，被告所為危害證人Ａ男之身體與性自主決定權，踐踏其尊嚴，並戕害身心健康之發展甚鉅；並衡酌被告犯後仍狡詞卸責，缺乏對自己謬誤行為悔悟之具體表現之犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑4年6月，且對於公訴人於原審審理時指陳被告犯罪後態度惡劣，藐視監獄管理規定，暨對檢察官出言不遜、利用被害人精神、身體障礙而犯之等情，對被告具體求處有期徒刑10年之請求；亦詳載被告僅為逞一時之獸慾，即遽為本件犯行，手段尚非殘忍，惟所致具體損害至鉅，固應予以嚴懲；惟本件被告既應僅論以刑法第221條之強制性交罪，尚未該當於刑法第222條第1項第3款之加重強制性交罪之構成要件，對被告之量刑基礎即已更易，於量刑時亦無從衡酌公訴檢察官所為具體求刑之刑度範圍，亦已併以述明。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴仍執陳詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年9月30日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官邱顯祥法官林靜芬上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官高勳楠中華民國97年9月30日附表
一、畫面時間顯示凌晨4時16分0秒左右：被害人下身赤裸，從浴室折回床舖，疑似置放物品後，折回廁所，當時廁所內已有一人在內，同舍房其他人員均在睡覺中，有一人睡在門邊，其餘均睡在床舖上，在此期間，被害人跟廁所內之人，雙方均蹲在地上，疑似抽煙狀態。
二、畫面時間顯示凌晨4時18分43秒左右：被害人轉身，屁股對著後方人員的正面，後方人員以手扶正被害人的身體姿勢為跪姿。
三、畫面時間顯示凌晨4時19分30秒左右：被害人身後之人有將生殖器插入被害人肛門的動作，之後被害人身後之人有性交抽動動作，直到4時20分50秒寢室的燈有熄滅的情形。
四、畫面時間顯示凌晨4時21分9秒左右：被害人身後之人停止性交抽動動作，並起身要走出廁所，被害人則留在廁所，蹲在廁所地上，被害人身後之人則走道門口邊的床舖。
五、畫面時間凌晨4時21分35秒之後，被害人身後之人疑似面對窗口與人對話，直到25分0秒結束，走回廁所與始終蹲在廁所不敢出來的被害人對話後，加害人走回自己的床舖，被害人再走回自己的床舖。