裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上訴字第1636號刑事判決
裁判日期：民國105年08月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度上訴字第1636號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告張家富
（現另案於法務部矯正署臺中監獄臺中分監執行中）指定辯護人本院公設辯護人 劉秋蘭 上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴字第228號中華民國104年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第3320號），提起上訴，及臺灣臺中地方法院檢察官移送併辦（移送併辦案號：104年度偵字第28701號），本院判決如下：
主文原判決關於張家富販賣第二級毒品有罪部分及定應執行刑部分撤銷。
張家富犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌年肆月。未扣案之插用門號0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動電話（含
SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、張家富前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以97年度上更一字第161號判處有期徒刑3年6月確定，於民國98年12月16日假釋出監，嗣於99年9月12日期滿未經撤銷假釋而執行完畢。詎其仍不知悔改，明知 甲基 安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，不得非法持有、販賣；及 蔡奕松 、 陳豊彬 （綽號 阿彬 ）所持有窗簾一批係來源不明之贓物。竟基於故買贓物及販賣第二級毒品以牟利之犯意，於104年1月5日凌晨1時5分許，蔡奕松以其所持用門號0000000000號行動電話與張家富所持用門號0000000000號行動電話1具（未扣案）聯繫，欲將其與綽號阿彬之陳豊彬於同年月4日深夜在 吳秀卿 位於臺中市○○區○○路○○○巷○號工廠內所竊得之窗簾1批贓物售予張家富，並換購第二級毒品甲基安非他命。雙方即於同日凌晨3、4時許，在臺中市大甲區國寶大樓後面巷內碰面，經陳豊彬出面與張家富商議後，張家富以新台幣（下同）10000元價格向蔡奕松、陳豊彬購買上開贓物窗簾一批，同時以5000元代價販賣1錢第二級毒品甲基安非他命予蔡奕松、陳豊彬，雙方並約定以張家富購買贓物應給付之價金中之5000元抵付第二級毒品甲基安非他命之價金，張家富隨即當場先將其身上所攜帶不足1錢之第二級毒品甲基安非他命交予陳豊彬，並承諾其餘不足之第二級毒品甲基安非他命將另行補足，陳豊彬及蔡奕松亦將上開窗簾1批交予張家富。嗣於同日晚間11時4分許，蔡奕松再以上開持用之行動電話與張家富所持用之上開行動電話聯繫，張家富即於當日晚間，前往蔡奕松位於臺中市○○區○○○街○○○巷○○號住處，將剩餘之第二級毒品甲基安非他命交予蔡奕松而完成交易。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送本院併辦。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本件上訴人即被告（下稱被告）張家富既爭執證人蔡奕松於104年2月2日警詢時之陳述無證據能力，且核此部分證據資料並無法定例外得為證據之情形，故證人蔡奕松於104年2月2日警詢時之陳述應認無證據能力。
㈡次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。除上開證據以外，本判決下列所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據。惟檢察官、被告及其辯護人均同意此等證據資料有證據能力（見46頁、第65頁），本院審酌上開證據之取得過程並無違法取證之瑕疵存在，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為證據應屬適當，故此等證據均有證據能力。
二、實體方面：㈠訊據被告張家富固坦承於上開時、地以10000元價格向蔡奕
松、陳豊彬購買贓物窗廉一批之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱當日伊僅向蔡奕松、陳豊彬購買窗簾而已，並沒有販賣甲基安非他命予蔡奕松、陳豊彬云云。辯護人為其辯護稱：證人蔡奕松於警詢、偵訊及原審前後證述內容不一，且與證人陳豊彬所證述情節不一致，又通訊監察譯文，被告向蔡奕松表示「你不是要那個」，然依證人蔡奕松及陳豊彬所證，與被告交涉者係陳豊彬，是此部分不能作為證人蔡奕松證述之補強證據，而認定被告有販賣甲基安非他命之事實，且 歐育忠 到庭證述被告與蔡奕松之前有恩怨，是依全案卷證尚無法認定被告有販賣甲基安非他命之事實云云。然查：
⒈被告於上開時、地以10000元之價格向蔡奕松、陳豊彬購買
贓物窗簾一批，業據被告坦承不諱（見本院卷第93頁背面、第125頁背面、第128頁背面），核與證人蔡奕松、陳豊彬、 紀東霖 之證述相符（見中市警刑一字第1040047065號卷[下稱警卷]第6頁背面、第8頁背面、原審卷一第134頁、本院卷第98頁背面、第69頁），被告此部分自白核與事實相符，堪以採憑。而上開窗簾一批係蔡奕松、陳豊彬於104年1月4日深夜，共同在吳秀卿位於臺中市○○區○○路○○○巷○號工廠內所竊得之贓物，亦據證人蔡奕松及陳豊彬證述明確（見警卷第6頁背面、第9頁、本院卷第98頁背面、第99頁、102頁背面），而證人蔡奕松於警詢更證稱：被告知道該批物品是贓物，所以賤價收購等語（見警卷第3頁），證人陳豊彬於警詢亦證稱：被告知道伊與蔡奕松所販賣之物品是竊盜而來之物等語（見警卷第8頁背面），參以被告於本院亦坦承伊於本件案發日向蔡奕松、陳豊彬購買贓物乙情（見本院卷第93頁背面），足證被告向蔡奕松及陳豊彬購買上開窗簾時，即已知悉該窗簾係來路不明之贓物。此外，復有警方於被告之住所查獲之窗簾一批扣案可佐。是被告有上揭故買贓物犯行，堪以認定。
⒉證人蔡奕松於原審雖證稱伊係以一箱洋酒和窗簾售予被告（
見原審卷一第134頁），惟證人陳豊彬於本院到庭證稱：於104年1月5日凌晨3時多是賣窗簾1萬元給被告等語（見本院卷第98頁背面），被告於偵訊及本院審理時亦供稱：伊僅有買窗簾，以1萬元購買窗簾（見偵28701卷第64頁、本院卷第128頁背面），警方於被告之住所亦僅查獲窗簾一批，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及贓物認領保管單等可稽（見警卷第29至31頁、第33頁），足認104年1月5日凌晨，被告以1萬元之價格向蔡奕松、陳豊彬購買之贓物僅有窗簾一批。證人蔡奕松所證渠等販售予被告之贓物包括洋酒一箱乙節，應係出於錯誤記憶，尚無可採。
⒊證人蔡奕松於原審審理時證稱：「104年1月5日凌晨伊與綽
號阿彬（即陳豊彬）拿窗簾給被告時，被告有拿錢給綽號阿彬收，那個錢是賣窗簾的錢」、「當時被告有拿現金也有安非他命」、「東西價值可以換多少毒品都是由綽號阿彬與被告接洽」、「被告當場就有拿現金跟毒品給阿彬」、「東西放到車上，阿彬拿錢在算，錢我有看到，毒品部分，載回來阿彬就拿給我」、「一開始我跟阿彬拿這些東西去給被告，就是打算跟被告換一半現金及一半毒品，因為要毒品還要跟人家買，被告那邊有，剛好一起拿」、「毒品價格是阿彬跟被告講的」、「用5000元換1錢的安非他命」、「被告當時交給我們的毒品數量不夠，阿彬說晚一點會再補」、「被告當天晚上有把不夠之甲基安非他命補給我」等語（見原審卷一第134頁至第136頁背面），已明確證述104年1月5日凌晨，證人蔡奕松、陳豊彬將贓物窗簾賣給被告時，由證人陳豊彬與被告商議一半換現金，一半即5000元換毒品甲基安非他命1錢，被告即當場交付現金及毒品甲基安非他命，惟交付毒品之數量不夠，被告於當天晚上即將不夠之甲基安非他命補足給證人等。 佐以 如附件被告與蔡奕松、陳豊彬之通訊監察譯文內容（見偵3320卷第209頁），其中編號1之通訊監察譯文顯示，被告未與蔡奕松等人見面前即主動向證人蔡奕松表示「你不是要『那個』嗎?我順便送過去給你」等語。雖證人蔡奕松於原審審理時就此證稱：被告要拿一個LV包包送給伊，被告當天晚上送LV包包到伊家給伊等語（見原審卷一第128頁背面、第129頁背面），然核與被告所辯那天我是拿皮包還給蔡奕松，因為他委託我賣，我賣不出去，因為車載不下，我先載兩箱給他云云不符，且倘被告係要歸還包包或贈送包包給證人蔡奕松並無何違法情事，豈會用「那個」隱晦之語表示，被告既表示要順便送過去，又豈有於稍後之見面時不交付，卻遲至當天晚上再送到證人蔡奕松之住處交付之理。是證人蔡奕松所證及被告所辯均違常理而不可信。被告向證人蔡奕松所表示上開話語，既顯現被告當時即有要交付某項物品予證人蔡奕松之意思，雖觀諸其等通話內容，並未明確提及交易毒品名稱、金額及數量等情，然審酌國內對於販賣毒品者科以高度刑責，衡情一般販毒者為避免遭警方監聽查緝，而於通訊中顯少逕以毒品名稱或相近用語稱之，幾乎均以暗語或彼此有默契之含混語意為溝通，是警方合法執行通訊監察所得內容中，雖雙方未明示購買毒品種類、數量及金額，惟無違背經驗法則及論理法則，仍得據以認定毒品交易行為之存在。而上開通訊監察譯文中，被告向證人蔡奕松提及『那個』，顯係刻意以彼此有默契之含混語意為溝通，衡情已有相當合理懷疑渠等係為從事毒品之交易。附件編號4所示被告與證人蔡奕松通話後，被告確有於當晚到證人蔡奕松家，補足不夠之毒品予證人蔡奕松、陳豊彬，亦據證人陳豊彬於本院到庭證述明確（見本院卷第100頁背面、第101頁），是證人蔡奕松前開證稱渠等賣窗簾給被告，同時向被告買5000元甲基安非他命毒品，被告當場交付之數量不夠，於當日晚上再補足等情，核與附件之通訊監察譯文內容相符。再參以關於被告因當時交付毒品不足而事後再行補足之細節，顯與一般銀貨兩訖之毒品交易情節不同，是倘非證人蔡奕松親身經歷之過程，實難想像其能鉅細靡遺地將此特殊之過程清楚描述， 益徵 其於原審審理時之上開證述堪以採信。
⒋證人蔡奕松於偵訊證稱：該次是以5000元向被告購買第二級
毒品安非他命，當天伊1個人開車去，下車走到被告車窗邊交易毒品云云（見偵3320卷第204頁、第229頁背面），而與其於原審審理時所為上開證述有前後不一致之情形。惟衡以證人蔡奕松向被告換取毒品之窗簾一批係其與陳豊彬所共同竊得之財物，且尚未遭警方查獲，則其於偵訊時為掩飾自身竊盜之犯行及迴護共犯陳豊彬，難免刻意隱匿此部分交易之細節，亦屬人之常情，況證人蔡奕松於偵訊時已明確證述當日向被告購買第二級甲基安非他命及因被告給付之毒品數量不夠而於當日晚上至其住處交付不足之甲基安非他命等重要情節，亦與其於原審審理時之證述相符，自難徒以證人蔡奕松於偵訊時不實之證述內容，遽認其於原審審理時所為之上開證述全無可採。
⒌證人陳豊彬於警詢及本院審理中均證述伊與蔡奕松於104年1
月4日白天將渠等於前一日晚上共同竊得 楊聰明 所有之木雕藝品等物賣予被告時，向被告購買毒品甲基安非他命（見警卷第9頁、本院卷第95頁、第99、100頁）。然為被告所否認，而證人蔡奕松僅 證述渠 等竊得之木雕藝品等贓物賣予被告（見警卷第3頁背面、第7頁），並未言及同時向被告購買甲基安非他命，參以附件編號2所示被告與蔡奕松於104年1月5日上午3時27分29秒之通訊監察譯文中，被告找不到雙方見面地點，向證人蔡奕松表示「你要給我一個目標啊。」，證人蔡奕松則回以：「昨天那裡啦」（見偵3320卷第209頁），固堪認證人蔡奕松等人於104年1月4日有將渠等共同竊得上開木雕藝品等贓物賣給被告，然並無其他佐證可資證實證人陳豊彬所證渠等與被告交易上開贓物同時向被告購買甲基安非他命等情，自難僅憑證人陳豊彬此部分證詞，遽認被告於104年1月4日白天向證人陳豊彬等人購買上開贓物時，亦販賣甲基安非他命毒品予證人陳豊彬等人。
⒍證人蔡奕松、陳豊彬於104年1月5日凌晨向被告購買毒品甲
基安非他命之金額為5000元，業據證人蔡奕松於原審證述明確，已如上述。核與證人陳豊彬於本院審理時之證述相符（見本院卷第100頁），是本件毒品交易金額為5000元應堪認定。證人陳豊彬於警詢證稱毒品交易金額為8000元，並無佐證可資證實，尚難採憑。又本件毒品交易係由證人陳豊彬與被告商議將贓物一半換現金，一半即5000元換毒品甲基安非他命1錢，被告隨即當場交付現金及毒品甲基安非他命予證人等，業據證人蔡奕松證述在卷，參以證人陳豊彬於警詢亦證稱被告先稱贓物值多少錢，渠等主動以贓物跟被告換取毒品甲基安非他命（見警卷第9頁），堪認證人陳豊彬等人向被告購買毒品之價金係以被告應給付贓物之部分價金抵付無訛。證人陳豊彬於本院審理時改口證稱被告將買贓物之價金給伊後，伊再拿5千元給被告，請其幫忙調毒品等語，然衡諸一般交易常情，倘雙方互為買賣，通常會先抵銷互負之債務後，再結算交付其餘價金。則證人陳豊彬豈有大費周章，待被告給付贓物價金後，再從中取部分金額交付被告之理。再者，倘證人陳豊彬係請被告幫忙調毒品，依常理，被告調得全部毒品後始會交付證人陳豊彬，而不可能有補不足毒品情形發生。是證人陳豊彬此部分證述顯然違背常理，難以採信。關於證人陳豊彬等人向被告購買5000元毒品甲基安非他命之數量乙節，證人蔡奕松證稱係購買1錢甲基安非他命，如上所述。而證人陳豊彬則證述渠等購買毒品數量為7公克（見警卷第9頁、本院卷第100頁）。二人就此證述不一，基於罪疑唯輕原則，從有利被告認定證人等向被告購買毒品甲基安非他命之數量為1錢。又被告供稱伊在大甲區國寶大樓巷弄內向證人蔡奕松買窗簾（見偵28701卷第64頁），核與證人陳豊彬證稱伊與蔡奕松在臺中市大甲區國寶大樓後面巷子將竊得之窗簾賣予張家富（見警卷第9頁）相符，參以如附件編號2所示被告與蔡奕松於104年1月5日上午3時27分29秒之通訊監察譯文中，被告找不到雙方見面地點，向證人蔡奕松表示「你要給我一個目標啊。」，證人蔡奕松則回以：「昨天那裡啦」（見偵3320卷第209頁），可知被告與證人陳豊彬等當時見面交易地點與前一天見面地點為同一地點，而證人蔡奕松、陳豊彬於104年1月4日在台中市大甲區的國寶大樓後面巷子，將渠等所竊得之木雕藝品等贓物賣予被告，亦據證人蔡奕松、陳豊彬證述明確（見警卷第3頁、第9頁），是堪認證人陳豊彬等將窗簾贓物賣給被告，同時向被告購買甲基安非他命之地點為台中市大甲區國寶大樓後面巷內。證人蔡奕松於原審審理時證稱本件交易毒品之地點為台中市大甲區7-11便利商店旁空地，與事實不符，並無可採。
⒎證人紀東霖於本院審理時證稱張家富開車，伊在旁邊睡覺，
伊只知道張家富下車，過一下子又上車，叫「 黑松 」（按指蔡奕松）把窗簾放在張家富的後車上，張家富再上車數一萬塊給他等語（見本院卷第70頁背面）。顯然證人紀東霖在被告與證人陳豊彬商議交易贓物及毒品時不在現場，是其證詞難據為有利被告之認定。另證人歐育忠於本院審理時到庭雖證稱104年的農曆過年前，伊跟阿彬、蔡奕松去住在后里的那個 阿富 （即被告）家，去的時候就是要去找張家富，後來他們三個人就吵架了。三個人伊都認識等語（見本院卷第67頁），然另證稱：伊當時在場，從開始吵到吵完這段期間伊都在場，都有看到，伊不知道什麼事情吵架等語（見本院卷第67頁正、背面）。證人歐育忠既稱吵架當事人伊均認識，伊且目睹吵架全部過程，並始終在場，竟不知當事人因何吵架，顯然違反常理。足見證人歐育忠所證述被告與證人蔡奕松、陳豊彬曾在104年農曆過年前吵架等情，無非迴護被告之詞，難以信憑。
⒏按販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品
讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價之意涵上。倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並已著手實行（如兜售等），其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為。必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處（最高法院104年度台上字第435號判決參照）。進言之，毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之（最高法院104年度台上字第356號判決參照）。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除行為人就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情，然販賣毒品者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣則無不同；衡諸近年治安機關對於販賣毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，已使毒品不易取得且物稀價昂，販毒者應無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而以原價轉讓毒品之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定（最高法院100年度台上字第6221號判決參照）。查被告張家富係將向陳豊彬、蔡奕松購入窗簾而應給付價金之其中5000元，以第二級毒品甲基安非他命（約1錢）抵付，係有對價之有償行為，且被告於電話中亦向證人蔡奕松表示「這一攤做到賠錢」等語，足徵被告交易當時即有藉此獲利之意思，再參以被告與蔡奕松並無特別之親屬情誼，非屬至親，被告當無甘冒重典，依販入之相同價格或數量轉售而毫無利潤可圖之理，是被告就該次有償之毒品交易，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。
⒐綜上，被告及其辯護人上開所辯，核均屬卸責之詞，要無可
採。本案事證明確，被告有上開故買贓物及販賣第二級毒品之犯行，已堪認定，應予依法論科。
㈡按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規
範之第二級毒品，未經許可，不得販賣、持有，是核被告張家富所為，係犯刑法第349條第1項之故買贓物罪及毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告就上揭販賣第二級毒品甲基安非他命前所持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告於同一時地故買贓物並販賣第二級毒品，係一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條從一較重之販賣第二級毒品罪處斷。本件起訴書犯罪事實雖誤載蔡奕松以現金5000元向被告購買第二級毒品甲基安非他命，然起訴之基本事實為被告販賣第二級毒品則與本院所認定者同一，自得予更正；而檢察官移送併辦即被告向證人蔡奕松、陳豊彬購買贓物窗簾一批部分，雖未經起訴，然此部分既與已起訴之上開被告販賣第二級毒品部分有裁判上一罪之關係，自為起訴效力所及，本院自應併予審判。
㈢被告有犯罪事實欄所載之前案及執行紀錄，有臺灣高等法
院被告前案紀表附卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除最重法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，其餘法定刑部分，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣毒品危害防制條例第17條第2項固規定，犯毒品危害防制條
例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，然查，被告就上開販賣第二級毒品犯行，於偵查及審理中均否認犯行，自無上開條文之適用。
㈤原審認被告上開犯行，事證明確，而予論罪科刑，固非無見
。惟⒈原審未詳予審酌卷內事證，誤認被告向蔡奕松、陳豊彬購買之贓物包括洋酒一箱，交易贓物及毒品之地點為台中市大甲區某7-11便利商店旁空地，且未論被告以故買贓物罪，依想像競合犯之例從一較重之販賣第二級毒品罪處斷，不無違誤。⒉被告行為後刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正，並於105年7月1日施行。而依同日施行之刑法施行法修正第10條之3第2項規定「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。且修正刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。再毒品危害防制條例第19條於105年6月22日修正，並於同年7月1日施行。是本件關於沒收應適用修正後刑法規定及修正後毒品危害防制條例第19條規定。原審就本件關於沒收部分，未及審酌適用上開修正後之規定，亦有未洽。被告就原判決關於販賣第二級毒品有罪部分上訴，猶執陳詞置辯，否認犯罪，固無理由，惟原判決關此部分既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告販賣第二級毒品有罪部分及定應執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告正值壯年，竟為貪圖一己私利，明知上開窗簾一批為贓物，仍向蔡奕松、陳豊彬賤價收購，使被害人更難以追尋其財產，而侵害被害人財產法益，且無視毒品對於國民健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品予他人，足以使他人沉迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身體健康，助長毒品泛濫，間接危害社會治安，所為實值非難，並兼衡被告本件故買贓物數量為窗簾一批、然經警查獲後已發還被害人，販賣毒品之次數僅1次，販賣毒品之數量非多，所獲之不法利益亦非鉅大，實與一般大盤、中盤之毒梟所為之販賣情節有間，暨被告犯罪之動機、目的、手段、犯後態度及國中畢業之智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
㈥沒收部分：
查刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正，並於105年7月1日施行。而依同日施行之刑法施行法修正第10條之3第2項規定「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。且修正刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」；再毒品危害防制條例第18、19條於105年6月22日經公布修正，亦於同年7月1日施行。修正後刑法第38條第1項規定「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」，第2項規定「供犯罪所用之物、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」。第4項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」；第38-1條第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」，第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。而修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條、第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。此為刑法關於沒收之特別規定，自應優先適用。是本件關於沒收應適用修正後刑法之規定及修正後毒品危害防制條例第19條規定。
⒈修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9
條、第12條、第13條、第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。即採絕對義務沒收主義，並已刪除「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」等語，惟參諸此次修正立法理由，可知此部分應回歸適用刑法之規定。查本件被告所持用之門號0000000000號行動電話1具（含上開門號SIM卡1張），係供被告販賣上開毒品所用之物，雖未扣案，不問屬於被告與否，自應予沒收。於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依修正後刑法第38條第4項規定，追徵其價額。⒉被告故買之贓物窗簾一批，經警查獲後，已發還被害人，此
有贓物認領保管單可稽，故不予沒收。而被告販賣第二級毒品予蔡奕松、陳豊彬，係以其應給付贓物之部分價金抵付，是應認被告並無所得，而不予沒收。
㈦移送併辦意旨關於104年1月5日凌晨，蔡奕松以其持用上開
行動電話與被告持用上開行動電話聯繫後，與陳豊彬將渠等共同竊得之檜木老鷹木雕1只、造型圓樹頭1只、樟木達摩木雕1只、石質貏貅1對、開國60年紀念幣1套、吊樣布1包、空壓機1台等贓物賣給被告張家富，被告張家富則販售5000元甲基安非他命毒品與蔡奕松、陳豊彬，並以其應給付之價金抵付等情部分，因被告於上開時、地向蔡奕松、陳豊彬等購買之贓物僅有窗簾一批，業經本院認定如前，是此部分核與上開有罪部分無關，即與本件起訴部分無裁判上一罪之關係，而非起訴效力所及，本院自不得併予審判。故此部分應退由原承辦檢察官另行依法辦理。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另略以：被告張家富基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，於103年12月8日晚間9、10時許，在臺中市○區○○街之某廟宇旁某處，以3000元之價格，販賣第一級毒品海洛因（含袋重約8分之1錢）給紀東霖，並由張家富親自交付毒品及收訖價金而完成交易。因認被告此部分所為，涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例要旨參照）。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。復按證據之證明力，雖由法官評價，然心證之形成，由來於經嚴格證明之證據資料之推理作用，通常有賴數個互補性之證據始足以形成確信心證，單憑一個證據則較難獲得正確之心證。尤其具有對向性關係之單一證據，如毒品交易之買賣雙方，買方或為獲邀減刑寬典，不免有作利己損人之不實供述之虞。此種虛偽危險性較大之被告以外之人所為之陳述，為避免其嫁禍他人，藉以發見實體之真實，除以具結、交互詰問、對質等方法，以擔保其真實性外，自仍應認有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。另數罪併罰案件，因其所涉及之訴訟客體有數個以上，各個犯罪事實彼此互不相屬，故均須有補強證據，不得籠統為同一之觀察（最高法院101年度臺上字第4211號判決意旨參照）。
三、本件公訴人認被告張家富涉犯販賣第一級毒品罪嫌，無非係以：⑴被告張家富於警詢、偵訊時之供述；⑵證人紀東霖於警詢、偵訊時之證述；⑶被告張家富所持用門號0000000000號行動電話與證人紀東霖聯繫之通訊監察譯文為其主要依據。惟訊據被告張家富堅決否認有此部分販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊沒有於上揭時、地與紀東霖見面，也沒有販賣過第一級毒品海洛因予紀東霖等語。經查：
㈠證人紀東霖於警詢、偵訊時雖證稱：伊於103年12月8日晚間
8時許，在臺中市○區○○街有一間廟的旁邊，以3000元向被告購買八分之一錢的海洛因等語（見偵3320卷第84至85頁、第175頁反面），惟其於原審審理時則改口證稱：伊當天原本有跟被告約在大里見面，但被伊姊姊發現，還發生車禍，所以就沒有跟被告見面，後來伊還有打電話給被告，但被告電話中說等到整肚子火就走掉了，伊就回家了，因此後來也沒有跟被告碰面等語（見原審卷第39至49頁），則證人紀東霖上開警詢、偵訊及原審審理時之證述，顯有前後不一致之情，是證人紀東霖該次有無與被告見面並向被告購買第一級毒品等情，已難遽認，仍須其他補強證據佐證，以擔保其何次之供述較為可信。
㈡而細繹上開被告張家富所持用門號0000000000號行動電話與
證人紀東霖關於該次聯繫之通訊監察譯文（見偵3320卷第103至104頁），渠等2人於當日上午11時25分約定在大里某處碰面後，於同日下午1時15分許，被告在電話中猶向證人紀東霖表示「我再打給他啦。你再等一下。」，顯見當時渠等2人應尚未見面；再於同日下午1時32分許，證人紀東霖即向被告表示「還是我搭車回家」、「被我姐抓到了」等語，則渠等2人於該次通話後是否有依約見面，亦難遽認；又於同日晚間7時20分許，被告在電話中質問「你跑去哪？」，證人紀東霖即表示「車禍啦。我現在在太平的澄清醫院。」，復於同日晚間7時21分許之電話，被告稱「你後來先走就對了？」，證人紀東霖則回稱「對啊。想說你很久都沒來，我就先走了」，亦見上開通話之前，渠等2人應尚未碰面；再於同日晚間8時48分許，證人紀東霖再次打電話向被告稱「想要再麻煩你一下」，被告隨即回以「要幹嘛啦，約一約又跑掉，整肚子火了，不要再吵了啦」，益徵被告對於證人紀東霖爽約乙事有所不滿，並有拒絕證人紀東霖請求之意，且其後並再無雙方聯繫之情形觀之，則證人紀東霖於上開通話後是否有與被告見面，已非無疑，是證人紀東霖上開於原審審理時之證述，自非全屬無稽。雖證人紀東霖於偵訊時證稱：「我忘記我後來是否有再打電話給他，也可能是我知道宏明常在上述交易地點附近出沒，所以我直接去找他」云云，然細繹證人紀東霖上開回答內容，證人紀東霖就事後有無再與被告電話聯絡乙情已不復記憶，另就其事後直接前往交易地點與被告碰面乙情亦有記憶模糊而無法確認之情，則其此部分之證述是否合於事實，亦屬有疑，自難逕採為對被告不利之認定。
㈢綜上，證人紀東霖上開於警詢、偵訊時之證述非無瑕疵可指
，且上開通訊監察譯文，不足做為證人紀東霖上開證詞真實性之補強證據。而公訴人亦未提出其他補強證據，自難僅憑證人紀東霖有瑕疵之證述，遽認被告有公訴人所指販賣第一級毒品犯行，揆諸前揭說明，自應就此部分為被告無罪之諭知。原審就此部分諭知被告無罪之判決，核無不合。檢察官就此部分上訴，並未補提任何其他不利被告之證據供審酌，僅就卷存事證，任憑己見臆斷，指摘原判決不當，請求撤銷改判，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、修正後第19條第1項，修正後刑法第2條第2項、刑法第11條、第349條第1項、第47條第1項、第55條、修正後第38條第4項，判決如主文。
本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中華民國105年8月30日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官簡婉倫法官許文碩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳文明中華民國105年8月30日【附件】┌──┬──────┬──────┬────────────────┐│編號│時間│通話人│通話內容│├──┼──────┼──────┼────────────────┤│1│104.1.5上午│張家富（A）│B：你到了嗎？│││01：05：07│0000000000│A：我在上次 阿泰 帶我去旁邊有一個│││││很大空地的7-11那裡││││蔡奕松（B）│B：你在7-11││││0000000000│A：你不是要那個嗎？我順便送過去│││││給你。│││││B：喔。│││││A：多歲的，你住址給我，我等一下│││││導航。我還要先去阿彬（ 阿賓 ）│││││那裡。│││││B：我叫阿彬（阿賓）聽│││││A：彬（賓）哥，你們在哪裡？│││││B：在家裡，那我送過去你家裡。│├──┼──────┼──────┼────────────────┤│2│104.1.5上午│張家富（A）│B：你從大樓這邊過來。│││03：27：29│0000000000│A：你要給我一個目標啊。│││││B：昨天那裡啦。││││蔡奕松（B）│A：我找看看再跟你說。││││0000000000││├──┼──────┼──────┼────────────────┤│3│104.1.5上午│張家富（A）│A：你有看到我嗎？│││03：38：04│0000000000│B：你再前面一點。│││││││││蔡奕松（B）│││││0000000000││├──┼──────┼──────┼────────────────┤│4│104.1.5上午│張家富（A）│B：你在哪裡？│││04：34：48│0000000000│A：我回臺中了，我拜託人拿東西先│││││來拿啦。││││蔡奕松（B）│B：你跑回去喔，還有生意要做耶。││││0000000000│A：坐（載）不下去了啦，這一攤做│││││到賠錢。│││││B：小件的啦。│││││A：喔，我晚一點再過去啦。│├──┼──────┼──────┼────────────────┤│5│104.1.5下午│張家富（A）│B：你今天都沒有過來喔？│││11：04：45│0000000000│A：今天沒有啊，他那個還沒弄好啊│││││。有事情我過去啊。││││蔡奕松（B）│B：等一下看要不要過來啊？││││0000000000│A：對喔，我也是要拿給你喔，上次│││││拿不夠給你。│││││B：對啊。│││││A：我要過去再打給你。│└──┴──────┴──────┴────────────────┘