裁判字號：臺灣南投地方法院101年侵訴字第10號刑事判決
裁判日期：民國101年07月11日
裁判案由：妨害性自主
臺灣南投地方法院刑事判決101年度侵訴字第10號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告林富田指定辯護人本院公設辯護人許定國上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第3624號），本院判決如下：
主文林富田對於未滿十四歲之女子為性交，共拾罪，各處有期徒刑壹年陸月。應執行有期徒刑叁年陸月。
犯罪事實
一、林富田於民國99年12月間，透過朋友介紹而認識代號0000-000000號之女子（00年0月生，真實姓名、年籍詳偵卷密封袋內之代號與真實姓名對照表，下稱A女），並進而交往成為男女朋友。詎林富田明知A女為未滿14歲之女子，竟分別基於與未滿14歲女子為性交之犯意，在徵得A女同意下，而未違反A女之意願，以其陰莖插入A女陰道之方式，先後為下列犯行：
㈠自100年2月間某日起至同年4月30日止，在南投縣○里鎮
○○○街○○○巷○號○梯0樓之0當時林富田租屋處內，以上揭方式，與A女發生性交行為4次。
㈡於100年5月間某日○○○鎮○○路○○汽車旅館內，以上揭方式，與A女發生性交行為1次。
㈢自100年5月間某日起至同年8月25日止，在同縣○○鄉○
○村○○路○○號居處內，以上揭方式，與A女發生性交行為
5次。
二、嗣因A女自100年8月14日起無故離家未歸，經A女之父代號0000-000000A（下稱B男，真實姓名及年籍詳偵卷密封袋內之代號與真實姓名對照表）報警協尋，而於同月26日經警方尋獲，而知上情。
三、案經南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人
之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第
245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第
159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度台上字第
405號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（最高法院96年度台上字第4365號、第3923號、97年台上字第356號判決意旨參照）。經查，證人即被害人A女於偵查中向檢察官所為之陳述，被告林富田及其辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，且亦無顯有不可信之情況，又被告及其辯護人於準備程序時表示放棄行使反對詰問之權利（見本院卷第21頁），另再經本院於審理時將證人即被害人A女筆錄逐一提示予被告、辯護人及檢察官供其閱覽並告以要旨，則證人即被害人A女於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。
㈡次按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學
校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形；又按刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第208第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。是上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號判決意旨參照）。而依臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊所載，內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任為DNA鑑定之機關，故本案由南投縣政府警察局將本案相關跡證送請內政部警政署刑事警察局鑑定後，由該局所出具之鑑定書（放置在偵卷密封袋內），係由警察機關依照上級檢察機關首長指示送請該局進行鑑定所得之結果，並已載明其鑑定方法與鑑驗之結果，而符合鑑定報告之法定記載要件，具有證據能力。
㈢末按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查除上述證據以外，本案下列引為證據之被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人於本院準備程序時對於該等證據之證據能力均不爭執（參見本院卷第21頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌該等證據作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上開規定，均有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告林富田於審理時坦承不諱，核與證人即被害人A女於警詢時及偵查中指訴之情節大致相符（參見偵卷第15頁至第16頁反面、第26頁至第28頁），並有被害人指認被告之指認照片（見偵卷第22頁）、內政部警政署刑事警察局100年11月2日刑醫字第1000132784號鑑定書（放置在偵卷密封袋內）各1份附卷可稽，被告之自白與事實相符，足以採信，本案事證明確，其犯行足以認定。
三、論罪科刑之理由：㈠查被害人A女係00年0月0出生，被告為上揭犯行時，被害
人為未滿14歲之女子，有其代號與真實姓名對照表（放置在偵卷密封袋內）及全戶戶籍資料（見本院密封卷第4頁）各
1份可參，被告林富田明知上情，仍與被害人合意發生性交行為，是核被告所為，均係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪。
㈡按妨害性自主罪所保護之法益係個人之性自主權及身體控制
權，通常以行為人對個別被害人性交或猥褻完畢，作為犯罪次數之計算，其區別不難，獨立性亦強，於經驗、論理上，殊難僅因被告與同一對象多次發生性交行為，即遽認符合接續犯之概念，最高法院迭著有99年度台上字第7419號、第7381號、第5079號、100年度台上字第2113號等判決可資參考。是以被告與被害人先後發生上述10次性交行為，犯意各別，應予分論併罰，㈢被告於行為時固為已滿20歲之成年人，而其對12歲以上未滿
18歲之被害人（少年）犯罪，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項（修正前為兒童及少年福利法第70條第1項）規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」，而刑法第227條第1項之罪，係特別規定以被害人年齡為未滿14歲者為其處罰之特殊要件，故被告之犯行即無再適用上述規定加重處罰之餘地（最高法院94年度台上字第7425號判決意旨參照）。
㈣被告與被害人為性交行為，其未考量被害人當時身心是否足
以承擔性交行為之結果，其所為固不足取，惟斟酌被告係在男女交往過程中因兩情相悅而為合意之性交行為，被害人亦於警詢時及偵查中均表示因與被告為男女朋友關係，故不對被告提出妨害性自主告訴（按該罪非告訴乃論案件，故是否提出告訴與訴追條件無關）等語（參見偵卷第16頁反面、第28頁），足認被告所實施犯罪手法並非極其惡劣，其因未能克制自我行為而犯案，致罹最輕本刑3年以上有期徒刑之重罪，縱處以最輕之3年有期徒刑，就被告而言仍屬情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，分別酌量減輕其刑。
㈤爰審酌被告於案發時為約38歲之人，被害人則為約13歲之人
，以年齡差距論被告堪稱被害人父執輩之人，竟為滿足個人性慾，與被害人為性交行為，雖被告對被害人為性交行為時，2人係男女朋友關係，而於兩情相悅、經被害人同意始發生，然仍足以戕害被害人之身心健康及正確性觀念之發展，另被告固與被害人之法定代理人B男及其母代號0000-000000B（真實姓名及年籍詳本院密封卷第15頁之代號與真實姓名對照表）經本院調解後調解成立，惟被告除給付第1期款項外，並未依約履行其餘調解條件等情，業經B男於本院審理時陳述綦詳（參見本院卷第46頁），並有本院調解成立筆錄影本1份（見本院卷第25頁）及電話紀錄表2份（見本院密封卷第29頁、本院卷第62頁）在卷可佐，難認被告確有履行之誠意，惟犯後已於本院準備程序及審理時坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
㈥至於緩刑之宣告，應具備刑法第74條第1項所定之形式要件
，而本院審酌上情，認被告應執行有期徒刑3年6月，已逾該項所定需「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」始得宣告緩刑之形式要件，依法自無從宣告緩刑，是以辯護人求為緩刑宣告，於法未合，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第227條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張弘昌到庭執行職務。
中華民國101年7月11日
刑事第五庭審判長法官高思大
法官孫偲綺法官廖慧娟以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官林賢慧中華民國101年7月12日附錄本案論罪科刑法條:
中華民國刑法第227條（未成年人）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。