裁判字號：臺灣高雄地方法院98年訴字第2015號民事判決
裁判日期：民國99年03月17日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決98年度訴字第2015號原告丁○○訴訟代理人甲○○被告丙○○○○訴訟代理人乙○○○上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國99年3月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告原起訴請求被告應給付新臺幣（下同）847,000元，及其中29萬元自民國86年6月
24日起；37,000元自86年8月13日起；6萬元自86年9月
6日起；27萬元自86年10月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。嗣於98年10月12日準備程序及99年1月25日時分別以言詞及書狀將上開847,000元及29萬元兩筆金額縮減為667,000元及11萬元（見本院卷第37頁、第89頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，於法相合，先予敘明。
二、原告主張：被告自86年1月10日起，受原告委託代為操作股票買賣，雙方約定被告不得從事高風險融資、融券之股票操作，原告並交付所有之復華綜合證券股份有限公司（現更名為元大京華證券股份有限公司）帳號0000000號證券帳戶、高雄市第二信用合作社高福收付處（下稱高雄市第二信用合作社）帳號188046號活期儲蓄帳戶，及上開2帳戶之開戶印鑑章予被告。詎被告在未經原告同意下，竟於86年6月24日、86年8月13日、86年9月6日、86年9月13日、86年10月
20日，擅自從上開高雄市第二信用合作社活期儲蓄帳戶內轉帳29萬元、37,000元、6萬元、19萬元及27萬元，合計847,000元至被告設於高雄市第二信用合作社帳號00000000000000號活期帳戶內，而挪作私用，嗣原告於88年6月初與被告對帳後始知受有損害，而被告雖已償還18萬元，惟迄今尚有667,000元未為清償，是被告受委任為原告處理股票買賣事宜，竟擅自挪用上開款項，顯已逾越權限，並致原告受有損害，為此爰依委任之法律關係提起本訴。並聲明：㈠被告應給付原告667,000元，及其中11萬元自86年6月24日起；37,000元自86年8月13日起；6萬元自86年9月6日起；27萬元自86年10月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：兩造為姊妹關係，被告自86年間起即受原告委任代為操作股票買賣，而於受委任期間，被告固有將847,000元轉入己有之帳戶內，惟此係因代原告買賣股票時，本應提供原告之證券存摺號碼，卻誤報被告自己之證券存摺號碼，致被告證券存摺中之存款不足，無法順利扣款，被告遂先自原告之交割帳戶中借支調度，待將來股票賣出後，再將所得款項回補至原告之上開證券帳戶中。而被告嗣已於86年8月22日、86年9月10日，將37,000元及29萬元存入原告之證券交割活期儲蓄帳戶，並於86年9月6日以借得之6萬元償付原告。嗣被告並於兩造對帳之後向原告表示尚有40萬元未清償，被告再依兩造協議自88年6月19日起至91年12月26日止，每月攤還原告現金1萬元至5萬元不等款項，其中88年6月19日至91年12月26日間之還款，因原告 曾託 被告代為購買健康食品及部分生活用品，被告遂於扣除上開代墊費用後，將剩餘款項交付原告以為清償，而原告亦於91年12月26日被告交付最後一筆4萬元欠款時，在被告之筆記本上書寫「91.12.26入40,000萬」字跡表示已收受4萬元款項。然其後因原告復向被告表示尚有20萬元未清償，被告基於姊妹情誼及幫原告投資股票卻虧損心感愧疚之故，乃自92年7月12日起至95年10月止，每月又給付原告5,000元，除其中92年7月至92年12月間係交付現金外，93年1月至95年10月間則係以匯款方式給付至全數清償完畢，是被告已無積欠原告款項等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠被告有於上開時間將共計847,000元款項轉入被告帳戶。
㈡原告曾就本件被告轉匯847,000至被告帳戶內之行為，對被
告提起刑事侵占告訴，業經臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第31368號以追訴權時效完成為由，被告獲不起訴處分。
五、得心證之理由按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。而主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明，最高法院48年台上字第887號亦著有判例要旨可供參照。本件被告固不否認曾於前揭時間將共計847,000元匯入其帳戶內，惟就原告主張應為賠償等情則以前揭情詞置辯，是本件之爭點應在於被告是否業已將系爭款項全數清償，而查：
㈠被告是否業已返還37,000元及29萬元2筆匯款？
被告已於86年8月22日、同年9月10日將37,000元及29萬元存入原告之證券交割活期儲蓄帳戶等情，此為原告所不爭執，惟主張此匯款係被告償還其向原告所為之他筆借款而與本件無關云云，然原告就被告有向其另為借款等情並無舉證以實其說，又衡以該2筆匯款之金額並非5萬、30萬之整數數額，卻與被告自原告帳戶中轉匯之第1、2筆金額相符，匯款時間點亦各在被告自原告帳戶中轉匯之第1、2筆金額之後2個月內，依此金額與時間點上之密切關係，應足認該2筆匯款係被告為清償其自原告帳戶中轉匯之第1、2筆金額，原告僅以被告當時資金常有不足之情況而為前開之主張尚不可採。
㈡被告是否業已返還6萬元匯款？
被告主張於86年9月6日曾以借得之6萬元償付原告云云，惟此並未見其無舉證以實其說，應難採信，而不予列計。
㈢兩造就其餘金錢往來是否業以60萬元達成和解？
⒈被告於88年至91年間已陸續給付原告40萬元，並於92年7
月至95年10月每月給付原告5,000元，此有中華郵政股份有限公司鳳山郵局98年11月26日鳳營字第0980101556號函附原告帳戶之歷史交易清單在卷可按（見本院卷第70至75頁），並為原告於向本院聲請調解時所自陳，且經本院核閱本院高雄簡易庭97年度雄調字第172號卷宗屬實，而原告於本院審理時本人亦到庭自陳：「（何時對帳？）87年左右」、「18萬這筆是被告當初說他欠我60萬，之後還40萬，我說還欠20萬，後來他就每月還我5,000元」等語，則兩造應已確於87年左右進行對帳無訛，而被告於88年起有陸續返還原告金錢，並自93年1月起以定額之金錢給付原告，是依被告還款之時間點係在兩造對帳之後，且參以原告若不同意被告所提還款條件及金額，其應會有所爭執，惟其卻於88年至95年間均有收受被告清償金額，且於後期更定期定額收受被告給付之金額而均未爭執等情，衡以原告若未對兩造對帳結果達成以60萬元和解之合意，應無於被告清償40萬元後，再依該對帳結果向被告稱尚有20萬元未還乙節，如此應足認被告抗辯兩造間已於88年就當時金錢往來以60萬元結清等語堪以採信，原告主張其起訴前未為爭執係同情被告而怠於行使權利云云尚與常情有違。⒉原告固主張被告所返還60萬元中之40萬元係為賠償原告投
資股票之損失云云，惟其就被告代其投資股票遭受損失而得請求賠償，以及被告給付中之40萬元係為賠償原告之投資損失等情並未舉證以實其說，且原告本人亦自陳：「（已經還的40萬為何沒有扣除？）40萬是我們說好要去投資股票，我們之間的清償很複雜我也不太清楚」等語，則原告本人對兩造會帳結果60萬元中之40萬元的給付原因為何竟稱其不清楚，此與其訴訟代理人及狀紙所述相左，是其主張該40萬元係被告賠償其投資損失應難採信，至如以被告抗辯之內容為真，其返還之金額固已超過系爭擅自匯款之847,000元，惟兩造係以當時之金錢往來為對帳，且對帳之時兩造若為和解而互有讓步亦屬可能，自不得以此遽認被告所給付之40萬元係為賠償原告投資損失。
⒊原告雖另主張經對帳被告還款40萬元後，其僅匯款償還18
萬元云云，惟被告之抗辯與原告於97年間向本院高雄簡易庭聲請調解時所自陳被告於88年至95年間業已清償60萬元等語相符，而衡情被告如未為該數額之清償，原告當無可能於向法院聲請調解時為該項不利於己主張權利之陳述，則原告迄於本院審理時方改稱原告嗣僅償還18萬元即共償還58萬元云云應難採信。
㈢綜上所述，被告固有自原告前開帳戶轉匯上揭金額至其帳戶
中，惟其中37,000元及29萬元2筆金額業經被告以匯款方式返還，其餘金額亦經兩造對帳而同意以60萬元結清，被告亦因而依約陸續償還原告60萬元，是原告自不得再向被告請求。
六、從而，原告依委任之法律關係向原告請求給付667,000元及利息，尚屬無據，應予駁回。而原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附，亦應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國99年3月17日
民事第四庭審判長法官黃宏欽
法官楊淑珍法官楊淑儀正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國99年3月17日
書記官王資惠