臺灣高等法院110年度上訴字第1276號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第1276號刑事判決

裁判日期：民國110年09月07日

裁判案由：違反藥事法等

臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第1276號上訴人即被告 翁建邦 選任辯護人 薛祐珽 律師
蘇奕全 律師上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣士林地方法院109年度訴緝字第45號，中華民國110年3月2日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署104年度偵字第12912號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、翁建邦明知大麻及大麻酊均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品； 愷他 命及 硝甲西泮 係同條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，大麻種子係毒品危害防制條例禁止持有之物，非經許可均不得持有，竟基於持有第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重5公克以上及持有大麻種子之犯意，於民國104年3月間在臺北市某酒店，自真實姓名年籍不詳綽號「烏龜」之成年男子，取得純質淨重至少24
3.91公克之第三級毒品愷他命及硝甲西泮藥錠8顆、純質淨重未達20公克之第二級毒品大麻及大麻酊煙油47支、大麻種子3包等物，而非法持有之。嗣於同年月19日上午9時54分許，經警持原審法院核發之搜索票至翁建邦位於臺北市○○區○○路000號3樓住處執行搜索，當場扣得翁建邦所有如附表一、二所示之物，始悉上情。
二、案經法務部調查局臺北市調查處報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本案審理範圍：本件被告涉犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上等罪及轉讓偽藥罪，經原審法院分別判處有期徒刑10月、3月，被告就上開罪刑均提起上訴，嗣於本院審理中撤回轉讓偽藥罪之上訴，有撤回上訴聲請書1紙在卷可稽(見本院卷第97頁)，是被告涉犯轉讓偽藥罪部分業經確定，本院僅就被告其餘上訴即持有第三級毒品純質淨重5公克以上等罪加以審理，合先敘明。
二、證據能力部分：
(一)按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、上訴人即被告建邦(下稱被告)已於本院準備程序及審判程序時均表示沒意見（見本院卷第87、115頁)，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
(二)另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第88至90、115至118頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
(一)上開事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見104年度偵字第12912號偵卷【下稱偵卷】第122至123頁，原審109年度訴緝字第45號卷【下稱原審卷】第107、114、1
20、127頁，本院卷第86、90至91頁），核與證人 陳羿臻 於警詢及偵訊時證述情節相符（見偵卷第116頁），復有法務部調查局（臺北市調查處）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物品照片、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（陳羿臻）及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年10月29日濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見偵卷第20至29、39至72、153、155頁），而扣案如附表一所示之物經送鑑定結果，分別檢驗出第二級毒品大麻、大麻酊、第三級毒品愷他命、硝甲西泮等成分（各項物品檢驗結果如附表一備註欄所示），有法務部調查局104年11月12日調科壹字第0000000000號鑑定書、104年12月25日調科壹字第0000000000號濫用藥物實驗室鑑定書各1份附卷可憑（見偵卷第151至152、162至163頁），並有附表一所示之物扣案可資佐證，被告上開自白與事實相符，應堪採信。
(二)從而，本案事證明確，被告上開犯行足堪認定，應予依法論科。
二、論罪部分：
(一)新舊法比較部分：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。另關於想像競合犯之新舊刑法比較，孰於行為人有利，應先就所犯新刑法各罪，定一法定刑較重之條文，再就所犯舊刑法各罪，定一法定刑較重之條文，然後再就此較重之新舊法條比較其輕重，以為適用之標準（最高法院96年度台上字第4780號判決意旨參照）。經查，本件被告行為後，毒品危害防制條例第11條第2項、第5項規定業於
109年1月15日修正，於同年7月15日施行，修正前該條例第
11條第2項、第5項分別規定「持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金（第2項）。持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。」修正後同條第2項、第5項則分別規定：「持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金（第2項）。持有第三級毒品純質淨重5公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。」被告以1行為同時觸犯上開2罪名（詳如下述），不論依修正前或修正後之規定，均應從一重論以該條例第11條第5項之罪，而該條修正後之規定已將原法定刑降低，是修正後之規定顯較有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，此部分應一體適用修正後即現行毒品危害防制條例之規定，合先敘明。
(二)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪、同條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪、同條例第14條第4項持有大麻種子罪。被告以1行為同時持有第二級毒品大麻及大麻酊、純質淨重5公克以上第三級毒品愷他命及硝甲西泮、大麻種子而觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應從一重之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪論處。
(三)被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(四)被告構成累犯，但不加重其刑：被告前因賭博案件，經臺灣臺北地方法院以100年度簡第549
號判決處有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日確定，於100年4月29日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參（見本院卷第45至48頁），被告受有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定，然參酌被告所構成累犯之前案為賭博案件，與本案所涉持有第三級毒品純質淨重達5公克以上等罪罪名及罪質類型均不同，犯罪手段、動機顯屬有別，尚難憑此推認被告有何特別惡性，本院復已將被告之犯罪前科與執行情況，列為相關量刑因素之一，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，爰不依刑法第47條規定加重其刑。
三、駁回上訴之理由：
(一)原審審理後，就被告上開犯行，認犯罪事證明確，爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本應深知毒品戕害國人身心健康及社會秩序，猶漠視法令禁制，於查獲時持有毒品種類高達三種以上，其中第三級毒品愷他命純質淨重達243.91公克、純質95％，顯屬量大及質純之毒品，如流通市面，危害國人身心健康及社會秩序甚鉅，不宜輕縱，惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚稱良好，且前無涉犯毒品案件之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參（見本院卷第45至48頁），兼衡被告持有毒品之種類、重量暨其自述大學肄業之智識程度，目前在臺東務農、種植 釋迦 ，月薪約2萬多元，家庭經濟狀況勉持，有1名2歲女兒及其母親需扶養之生活狀況（見原審卷第128頁）等一切情狀，量處有期徒刑10月；並敘明扣案如附表一編號6至7所示第二級毒品大麻酊液體，核屬第二級毒品；另盛裝上開第二級毒品大麻酊液體之器皿及扣案如附表一編號9至12所示殘留第二級毒品大麻之燒杯、滴管、攪拌棒、注射針等物，因與殘留之第二級毒品成分無法析離，應視同第二級毒品而盛裝上開第二級毒品大麻酊液體之器皿及扣案如附表一編號9至12所示殘留第二級毒品大麻之燒杯、滴管、攪拌棒、注射針等物，因與殘留之第二級毒品成分無法析離，應視同第二級毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬；又扣案如附表一編號1至2、8所示第三級毒品愷他命晶體及液體、附表一編號3所示第三級毒品硝甲西泮及附表編號5所示大麻種子，均屬違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；至盛裝上開愷他命、硝甲西泮之包裝袋、鋁箔包等容器及附表一編號4、13所示殘留第三級毒品愷他命之吸食板、吸食工具等物，因與殘留第三級毒品成分無法離析，應視同第三級毒品，亦依刑法第38條第1項規定宣告沒收；至扣案如附表二所示之物，因無證據證明係供被告犯本件持有毒品、大麻種子所用之物，或預備供犯罪所用之物，亦非屬違禁物，爰不予宣告沒收。核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。
(二)被告提起上訴意旨略以：本案被告坦承犯行，配合偵辦調查，犯後態度良好，原審量刑過重，請求從輕量刑，並給予緩刑宣告云云。惟查：㈠按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查本件原判決已審酌刑法第57條所定科刑應審酌事項，在法定刑度範圍內予以科刑，難認有何輕重失衡情形，另按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，本件原審量刑已以行為人之責任為基礎，斟酌被告於查獲時持有毒品種類高達三種以上，其中第三級毒品愷他命純質淨重達243.91公克、純質95％，顯屬量大及質純之毒品，如流通市面，危害國人身心健康及社會秩序甚鉅，不宜輕縱，惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚稱良好，且前無涉犯毒品案件之前案紀錄，兼衡被告持有毒品之種類、重量暨其自述大學肄業之智識程度，目前在臺東務農、種植釋迦，月薪約2萬多元，家庭經濟狀況勉持，有1名2歲女兒及其母親需扶養之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑10月，原審所為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量權限或違反比例原則，其量刑自屬妥適，被告上訴意旨主張原審量刑過重，請求從輕量刑云云，為無理由。㈡至被告前因賭博案件，經臺灣臺北地方法院以100年度簡第549號判決處有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日確定，於100年4月29日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參（見本院卷第45至48頁），其固於受有期徒刑宣告執行完畢後，5年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，而符合刑法第74條第1項第2款規定得宣告緩刑，惟審酌本案被告於查獲時持有毒品種類高達三種以上，且其中第三級毒品愷他命純質淨重達243.91公克、純質95％，顯屬量大及質純之毒品，如流通市面，危害國人身心健康及社會秩序甚鉅，不宜輕縱，尚難認有暫不執行為適當之情形，是本件被告自不宜宣告緩刑，被告此部分上訴，亦無理由。㈢綜上所述，本件被告之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳爾文提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國110年9月7日
刑事第一庭審判長法官周煙平
法官連育群法官吳炳桂以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳淑婷中華民國110年9月7日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第14條：
意圖販賣而持有或轉讓罌粟種子、古柯種子者，處三年以下有期徒刑。
意圖販賣而持有或轉讓大麻種子者，處二年以下有期徒刑。
持有罌粟種子、古柯種子者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有大麻種子者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
附表一：
編號扣案物品名稱數量扣押物品目錄表編號備註1愷他命3包A-1經檢驗含有第三級毒品愷他命成分，合計淨重為256.75公克（驗餘淨重256.39公克，空包裝總重3.95公克），純度95.00％，純質淨重243.91公克2愷他命1包B-13硝甲西泮8顆A-2經檢驗外觀大小及顏色均一致，隨機抽樣1顆檢出第三級毒品硝甲西泮成分，1顆藥錠淨重0.18公克，推算8顆合計淨重約1.44公克4吸食板1組B-2經檢驗含有第三級毒品愷他命成分殘留。5大麻種子3包B-6經檢驗外觀均一致，隨機抽樣20顆進行發芽試驗，發現18顆種子具發芽能力且含有第二級毒品大麻成分，種子合計淨重1.54公克（驗餘淨重1.21公克，空包裝總重3.98公克）。6大麻電子煙煙油33支B-7咖啡色液體檢品33支，經隨機抽樣6支檢驗均係第二級毒品大麻酊，合計淨重14.56公克（驗餘淨重13.41公克，空包裝總重220.44公克）。7大麻電子煙煙油14支B-8-1至B-8-7、B-8-9至B-8-15①咖啡色液體檢品13支（B-8-1至B-8-6、B-8-9至B-8-15）經隨機抽樣3支檢驗均係第二級毒品大麻酊，合計淨重1.28公克（驗餘淨重0.80公克，空包裝總重105.36公克）。②米白色液體檢品1支（B-8-7）經檢驗係第二級毒品大麻酊，淨重1.05公克（驗餘淨重0.64公克，空包裝重11.56公克）。8電子煙煙油1支B-8-8咖啡色液體檢品1支（B-8-8）經檢驗含有第三級毒品愷他命成分，淨重0.61公克（驗餘淨重0.22公克，空包裝重12.08公克）。9燒杯2個B-10經檢驗均含有第二級毒品大麻成分殘留。10滴管2支B-1111攪拌棒1支B-1212注射針1支B-1313吸食工具1組B-19經檢驗含有第三級毒品愷他命成分殘留。附表二：
編號扣案物品名稱數量扣押物品目錄表編號備註1分裝夾鍊袋1包A-3無2電子秤1台A-43筆記本1本A-54現金新臺幣28萬6,000元A-65註記號碼紙條1張A-76翁建邦存摺3本A-87翁建邦匯款申請表6張A-98陳羿臻存摺1本A-109陳羿臻匯款申請表2張A-1110咖啡包4箱B-3-1至B-3-4經檢驗包裝外觀一致，經隨機抽樣2包檢驗均無檢出法定毒品成分。114顆抽水馬達及軟管組1箱B-4無122顆抽水馬達及軟管組1箱B-513電子煙53支B-914霧化器7盒B-1415噴燈1支B-1516瓦斯罐3瓶B-1617PH筆1組B-1718使用過咖啡包2包B-1819夾鍊帶5包B-2020水管連接頭1包B-2121二氧化碳鋼瓶1支B-2222鐵絲網1捲B-2323塑膠水桶2個B-2424塑膠花盆1箱B-2525電腦主機1台B-2626封口機1台B-2727水流調節器2個B-2828IPHONE6型號行動電話（含充電器）1組B-2929濾芯1包B-3030棉條1包B-3131培養土1包B-3232量筒1個B-3333燒杯1個B-3434房屋租賃契約2冊B-35-1至B-35-2