裁判字號：臺灣士林地方法院109年訴緝字第45號刑事判決
裁判日期：民國110年03月02日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣士林地方法院刑事判決109年度訴緝字第45號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告翁建邦選任辯護人蘇奕全律師上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第12912號），被告就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定進行簡式審判程序，本院判決如下：
主文翁建邦持有第三級毒品純質淨重五公克以上，累犯，處有期徒刑拾月；又明知為偽藥而轉讓，累犯，處有期徒刑參月。
扣案如附表一編號6至7、9至12所示之物均沒收銷毀；扣案如附表一編號1至5、8、13所示之物均沒收。
事實
一、翁建邦明知大麻及大麻酊均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品； 愷他 命及 硝甲西泮 係同條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，且愷他命業經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列為管制藥品，而粉末狀之愷他命顯非注射藥劑，列屬藥事法第20條第1項所稱擅自製造者之偽藥；大麻種子則係毒品危害防制條例禁止持有之物，非經許可均不得持有及轉讓上開物品，竟分別為下列犯行：
㈠、基於持有第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重5公克以上及持有大麻種子之犯意，於民國104年3月間在臺北市某酒店，自真實姓名年籍不詳綽號「烏龜」之成年男子，取得純質淨重至少243.91公克之第三級毒品愷他命及硝甲西泮藥錠8顆、純質淨重未達20公克之第二級毒品大麻及大麻酊煙油47支、大麻種子3包等物，而非法持有之。
㈡、基於轉讓愷他命之犯意，於104年10月18日下午某時，在臺北市○○區○○路○○○號3樓住處內，無償轉讓重量不詳但足供1次施用量之愷他命予其堂姐 陳羿 臻施用之。嗣於同年月19日上午9時54分許，經警持本院104年度聲搜字第719號搜索票至上址住處搜索，當場扣得翁建邦所有如附表一、二所示之物，始悉上情。
二、案經法務部調查局臺北市調查處報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告翁建邦所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，亦非高等法院管轄之第一審案件，被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經依法告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告及辯護人之意見後，本院認無不得或不宜進行簡式審判程序之情形，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定裁定由受命法官獨任進行審判程序，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告翁建邦於偵查及本院審理時均坦承不諱（見臺灣士林地方檢察署104年度偵字第12912號卷〈下稱偵卷〉第122頁至第123頁、本院109年度訴緝字第45號卷〈下稱本院卷〉第107頁、第114頁、第120頁、第127頁），核與證人 陳羿臻 於警詢及偵訊時證述情節相符（見偵卷第11
6頁），復有法務部調查局（臺北市調查處）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物品照片、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（陳羿臻）及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年10月29日濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見偵卷第20頁至第29頁、第39頁至第72頁、第153頁、第155頁），而扣案如附表一所示之物經送鑑定結果，分別檢驗出第二級毒品大麻、大麻酊、第三級毒品愷他命、硝甲西泮等成分（各項物品檢驗結果如附表一備註欄所示），有法務部調查局104年11月12日調科壹字第00000000000號鑑定書、104年12月25日調科壹字第10423027540號濫用藥物實驗室鑑定書附卷可憑（見偵卷第151頁至第152頁、第162頁至第163頁），並有附表一所示之物扣案可佐，足認被告前揭具任意性自白與事實相符，應堪採信。綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行已堪認定，應依法論科。
三、論罪部分
㈠、事實欄一㈠部分
1、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。另關於想像競合犯之新舊刑法比較，孰於行為人有利，應先就所犯新刑法各罪，定一法定刑較重之條文，再就所犯舊刑法各罪，定一法定刑較重之條文，然後再就此較重之新舊法條比較其輕重，以為適用之標準（最高法院96年度台上字第4780號判決意旨參照）。經查：本件被告行為後，毒品危害防制條例第11條第2項、第5項規定業於
109年1月15日修正，於同年7月15日施行，修正前該條例第
11條第2項、第5項分別規定「持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金（第2項）。持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。」修正後同條第2項、第5項則分別規定：「持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金（第2項）。持有第三級毒品純質淨重5公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。」被告以一行為同時觸犯上開2罪名（詳如下述），不論依修正前或修正後之規定，均應從一重論以該條例第11條第5項之罪，而該條修正後之規定已將原法定刑降低，是修正後之規定顯較有利於被告，依刑法第2條第
1項但書之規定，此部分應一體適用修正後即現行毒品危害防制條例之規定，合先敘明。
2.核被告事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪、同條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪、同條例第14條第4項持有大麻種子罪。被告以一行為同時持有第二級毒品大麻及大麻酊、純質淨重5公克以上第三級毒品愷他命及硝甲西泮、大麻種子而觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應從一重之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪論處。
㈡、事實欄一㈡部分：
1.本件被告行為後，藥事法第83條第1項於104年12月2日修正，並於104年12月4日施行，修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」修正後則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」比較新舊法結果，修正後藥事法第83條第1項之罰金刑度既經提高，即非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，此部分自應適用被告行為時法即修正前藥事法第83條第1項規定，先予敘明。
2.按愷他命屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，惟尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0980005953號函為憑（最高法院102年度台上字第4073號、102年度台上字第2405號判決意旨參照）。本件被告所轉讓之愷他命並非注射製劑，業經被告陳述明確（見偵卷第12
2頁），可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無訛。又按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓愷他命予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。
3.核被告事實欄一㈡所為，係犯修正前藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪。
㈢、被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、科刑部分
㈠、被告前因賭博案件，經臺灣臺北地方法院以100年度簡字第
549號判決處有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日確定，於100年4月29日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第99頁），被告受有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定，然參酌被告所構成累犯之前案為賭博案件，與本案所涉持有第三級毒品純質淨重達5公克以上、轉讓偽藥之罪名及罪質類型均不同，犯罪手段、動機顯屬有別，尚難憑此推認被告有何特別惡性，本院復已將被告之犯罪前科與執行情況，列為相關量刑因素之一，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，爰依刑法第47條規定，僅加重其最高法定本刑，而不加重其最低法定本刑。
㈡、爰審酌被告本應深知毒品戕害國人身心健康及社會秩序，猶漠視法令禁制，恣意轉讓愷他命供他人施用，危害他人身心健康，並於查獲時持有毒品種類高達三種以上，其中第三級毒品愷他命純質淨重達243.91公克、純質95％，顯屬量大及質純之毒品，如流通市面，危害國人身心健康及社會秩序甚鉅，不宜輕縱，惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚稱良好，且前無涉犯毒品案件之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第99頁），兼衡被告持有毒品之種類、重量及其轉讓毒品之對象、次數及重量暨其自述大學肄業之智識程度，目前在臺東務農、種植 釋迦 ，月薪約2萬多元，家庭經濟狀況勉持，有1名2歲女兒及其母親需扶養之生活狀況（見本院卷第128頁）等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑。
五、沒收部分
㈠、被告行為後，刑法有關沒收之規定於104年12月30日修正，並於105年7月1日施行，依修正後之刑法第2條第2項規定：
「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時之法律，自無庸為新舊法比較。又刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1日施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」明白揭示「後法優於前法」原則，應優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」原則（修正理由參照）。而毒品危害防制條例第18條於105年6月22日即修正，並於同年7月1日施行，是修正後之毒品危害防制條例第18條第1項前段有關「查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」之規定，仍應優先於刑法之適用。至於犯毒品危害防制條例第11條第5項之罪所持有之第三級毒品、犯同條例第14條第4項之罪所持有之大麻種子，雖不得依同條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，但其本屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法第38條第1項之規定宣告沒收。
㈡、扣案如附表一編號6至7所示第二級毒品大麻酊液體，核屬第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬；而盛裝上開第二級毒品大麻酊液體之器皿及扣案如附表一編號9至12所示殘留第二級毒品大麻之燒杯、滴管、攪拌棒、注射針等物，因與殘留之第二級毒品成分無法析離，應視同第二級毒品，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。
㈢、扣案如附表一編號1至2、8所示第三級毒品愷他命晶體及液體、附表一編號3所示第三級毒品硝甲西泮及附表編號5所示大麻種子，均屬違禁物，不問屬於被告與否，依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至盛裝上開愷他命、硝甲西泮之包裝袋、鋁箔包等容器及附表一編號4、13所示殘留第三級毒品愷他命之吸食板、吸食工具等物，因與殘留第三級毒品成分無法離析，應視同第三級毒品，併依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。
㈣、至扣案如附表二所示之物，因無證據證明係供被告犯本件持有毒品、大麻種子及轉讓毒品所用之物，或預備供犯罪所用之物，亦非屬違禁物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第2項、第5項、第14條第4項、第18條第1項前段，修正前藥事法第83條第1項，刑法第11條、第2條第1項、第2項、第55條、第47條第1項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳爾文提起公訴，檢察官張尹敏到庭執行職務。
中華民國110年3月2日
刑事第一庭法官何松穎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡宜君中華民國110年3月3日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第14條意圖販賣而持有或轉讓罌粟種子、古柯種子者，處三年以下有期徒刑。
意圖販賣而持有或轉讓大麻種子者，處二年以下有期徒刑。
持有罌粟種子、古柯種子者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有大麻種子者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
104年12月2日修正前之藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─┬───────┬──┬─────┬──────────────┐│編│扣案物品名稱│數量│扣押物品│備註││號│││目錄表編號││├─┼───────┼──┼─────┼──────────────┤│1│愷他命│3包│A-1│經檢驗含有第三級毒品愷他命成│├─┼───────┼──┼─────┤分，合計淨重為256.75公克（驗││2│愷他命│1包│B-1│餘淨重256.39公克，空包裝總重││││││3.95公克），純度95.00％，純││││││質淨重243.91公克│├─┼───────┼──┼─────┼──────────────┤│3│硝甲西泮│8顆│A-2│經檢驗外觀大小及顏色均一致，││││││隨機抽樣1顆檢出第三級毒品硝││││││甲西泮成分，1顆藥錠淨重0.18││││││公克，推算8顆合計淨重約1.44││││││公克│├─┼───────┼──┼─────┼──────────────┤│4│吸食板│1組│B-2│經檢驗含有第三級毒品愷他命成││││││分殘留。│├─┼───────┼──┼─────┼──────────────┤│5│大麻種子│3包│B-6│經檢驗外觀均一致，隨機抽樣20││││││顆進行發芽試驗，發現18顆種子││││││具發芽能力且含有第二級毒品大││││││麻成分，種子合計淨重1.54公克││││││（驗餘淨重1.21公克，空包裝總││││││重3.98公克）。│├─┼───────┼──┼─────┼──────────────┤│6│大麻電子煙煙油│33支│B-7│咖啡色液體檢品33支，經隨機抽││││││樣6支檢驗均係第二級毒品大麻││││││酊，合計淨重14.56公克（驗餘││││││淨重13.41公克，空包裝總重220││││││.44公克）。│├─┼───────┼──┼─────┼──────────────┤│7│大麻電子煙煙油│14支│B-8-1至│①咖啡色液體檢品13支（B-8-1│││││B-8-7、│至B-8-6、B-8-9至B-8-15）經│││││B-8-9至│隨機抽樣3支檢驗均係第二級│││││B-8-15│毒品大麻酊，合計淨重1.28公││││││克（驗餘淨重0.80公克，空包││││││裝總重105.36公克）。││││││②米白色液體檢品1支（B-8-7）││││││經檢驗係第二級毒品大麻酊，││││││淨重1.05公克（驗餘淨重0.64││││││公克，空包裝重11.56公克）││││││。│├─┼───────┼──┼─────┼──────────────┤│8│電子煙煙油│1支│B-8-8│咖啡色液體檢品1支（B-8-8）經││││││檢驗含有第三級毒品愷他命成分││││││，淨重0.61公克（驗餘淨重0.22││││││公克，空包裝重12.08公克）。│├─┼───────┼──┼─────┼──────────────┤│9│燒杯│2個│B-10│經檢驗均含有第二級毒品大麻成│├─┼───────┼──┼─────┤分殘留。││10│滴管│2支│B-11││├─┼───────┼──┼─────┤││11│攪拌棒│1支│B-12││├─┼───────┼──┼─────┤││12│注射針│1支│B-13││├─┼───────┼──┼─────┼──────────────┤│13│吸食工具│1組│B-19│經檢驗含有第三級毒品愷他命成││││││分殘留。│└─┴───────┴──┴─────┴──────────────┘附表二：
┌─┬───────┬──┬─────┬──────────────┐│編│扣案物品名稱│數量│扣押物品目│備註││號│││錄表編號││├─┼───────┼──┼─────┼──────────────┤│1│分裝夾鍊袋│1包│A-3│無│├─┼───────┼──┼─────┤││2│電子秤│1台│A-4││├─┼───────┼──┼─────┤││3│筆記本│1本│A-5││├─┼───────┴──┼─────┤││4│現金新臺幣28萬6,000│A-6││││元│││├─┼───────┬──┼─────┤││5│註記號碼紙條│1張│A-7││├─┼───────┼──┼─────┤││6│翁建邦存摺│3本│A-8││├─┼───────┼──┼─────┤││7│翁建邦匯款申請│6張│A-9││││表││││├─┼───────┼──┼─────┤││8│陳羿臻存摺│1本│A-10││├─┼───────┼──┼─────┤││9│陳羿臻匯款申請│2張│A-11││││表││││├─┼───────┼──┼─────┼──────────────┤│10│咖啡包│4箱│B-3-1至│經檢驗包裝外觀一致，經隨機抽│││││B-3-4│樣2包檢驗均無檢出法定毒品成││││││分。│├─┼───────┼──┼─────┼──────────────┤│11│4顆抽水馬達及│1箱│B-4│無│││軟管組││││├─┼───────┼──┼─────┤││12│2顆抽水馬達及│1箱│B-5││││軟管組││││├─┼───────┼──┼─────┤││13│電子煙│53支│B-9││├─┼───────┼──┼─────┤││14│霧化器│7盒│B-14││├─┼───────┼──┼─────┤││15│噴燈│1支│B-15││├─┼───────┼──┼─────┤││16│瓦斯罐│3瓶│B-16││├─┼───────┼──┼─────┤││17│PH筆│1組│B-17││├─┼───────┼──┼─────┤││18│使用過咖啡包│2包│B-18││├─┼───────┼──┼─────┤││19│夾鍊帶│5包│B-20││├─┼───────┼──┼─────┤││20│水管連接頭│1包│B-21││├─┼───────┼──┼─────┤││21│二氧化碳鋼瓶│1支│B-22││├─┼───────┼──┼─────┤││22│鐵絲網│1捲│B-23││├─┼───────┼──┼─────┤││23│塑膠水桶│2個│B-24││├─┼───────┼──┼─────┤││24│塑膠花盆│1箱│B-25││├─┼───────┼──┼─────┤││25│電腦主機│1台│B-26││├─┼───────┼──┼─────┤││26│封口機│1台│B-27││├─┼───────┼──┼─────┤││27│水流調節器│2個│B-28││├─┼───────┼──┼─────┤││28│IPHONE6型號行│1組│B-29││││動電話（含充電││││││器）││││├─┼───────┼──┼─────┤││29│濾芯│1包│B-30││├─┼───────┼──┼─────┤││30│棉條│1包│B-31││├─┼───────┼──┼─────┤││31│培養土│1包│B-32││├─┼───────┼──┼─────┤││32│量筒│1個│B-33││├─┼───────┼──┼─────┤││33│燒杯│1個│B-34││├─┼───────┼──┼─────┤││34│房屋租賃契約│2冊│B-35-1至││││││B-35-2││└─┴───────┴──┴─────┴──────────────┘