裁判字號：最高法院95年台上字第5402號刑事判決
裁判日期：民國95年09月29日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十五年度台上字第五四０二號上訴人甲○○選任辯護人 林賢宗 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年七月十一日第二審判決（九十五年度上訴字第九八一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第一八０五四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人甲○○加重強制性交罪刑部分之判決，改判仍論上訴人以連續攜帶兇器、侵入住宅對於女子以強暴、脅迫而為性交罪，處有期徒刑拾年，扣案之口罩壹只及手套壹副均宣告沒收之。係依憑上訴人供認：於民國九十四年九月二十二日凌晨三時許及同日上午七時許，先後兩次侵入告訴人Ａ女之住處（住址詳卷）、及持Ａ女所有之浴袍蓋住其臉部，見Ａ女喊叫、質問其姓名，復以該浴袍塞住其嘴，以防其呼救聲驚擾他人之事實不諱，參酌Ａ女之指訴（上訴人於九十四年九月二十二日凌晨三時許，侵入伊住處後，強制性交兩次），證人即上訴人之友顏○宏於警詢中證述屬實（上訴人於前開時間至Ａ女住處隔壁之伊住處過夜），及扣案之 馬偕 紀念醫院醫療單據一紙、藍色拖鞋一雙、台灣台北地方法院檢察署驗傷診斷書（記載經檢驗員勘驗結果，上訴人肚臍正下方一公分處，有皮下肉牙腫直徑約零點五公分，該肉牙腫右方零點五公分處有一小疤痕，直徑約零點三公分），內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）九十四年十二月十六日刑醫字第○○○○○○○○○號鑑驗書（記載以經警採集告訴人之陰道棉棒、住處床單左上方之棉棒、住處化妝台煙灰缸內之煙蒂、現場地上之衛生紙，與上訴人之ＤＮＡ—ＳＴＲ型別比對後之鑑定結果：⑴認被害人陰道棉棒上之精子細胞層ＤＮＡ為混和型，與上訴人之ＤＮＡ—ＳＴＲ型別相符，來自上訴人之機率較隨機人之機率高約八點五二乘以十之十一次方強；⑵採自告訴人住處床單上之ＤＮＡ亦為混和型，不排除混有上訴人與告訴人ＤＮＡ之可能；⑶採自告訴人住處化妝台前煙灰缸內煙蒂之ＤＮＡ，與上訴人ＤＮＡ—ＳＴＲ型別相同，該型別在台灣地區中國人分佈機率預估為二點四七乘以十之負十六次方弱；⑷採自告訴人住處地上之衛生紙精子細胞層與唾液之Ｙ染色體ＤＮＡ—ＳＴＲ型別相同，不排除其來自上訴人或與上訴人具有相同父系關係之人，且該衛生紙之上皮細胞層ＤＮＡ與上訴人ＤＮＡ—ＳＴＲ型別相同，該型別在台灣地區中國人分佈機率預估為二點九八乘以十之負十八次方弱等情）、同局九十五年六月一日刑醫字第○○○○○○○○○○號函略稱：「……鑑驗書之第一頁之鑑驗結果：『……⒉編號Ｇ衛生紙，……以顯微鏡檢（查）未發現精子細胞』與檢驗書第三頁鑑驗結論，『⒋編號Ｇ衛生紙精子細胞層與涉案人甲○○唾液之Ｙ染色體ＤＮＡ－ＳＴＲ型別相同』，二者並未無矛盾，因本局《指刑事警察局，原判決誤載為本院》鑑驗方法之顯微鏡檢係採抽樣檢測，對於未發現精子細胞之檢測結果仍以後續儀器分析之鑑驗結果為主，編號Ｇ衛生紙精子細胞層檢測Ｙ染色體ＤＮＡ，表示確有男性ＤＮＡ存在」等旨）等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有妨害性自主犯行，辯稱：伊並未與告訴人為性交，伊進入告訴人住處之目的係因告訴人將鑰匙插在門上，伊要拿進去還給她，戴口罩及手套是怕她誤會伊是惡賊云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：（一）辯護意旨雖以：鑑定報告書第一頁之鑑驗結果：「……⒉編號Ｇ衛生紙，……以顯微鏡檢未發現精子細胞」，與檢驗書第三頁鑑驗結論：「⒋編號Ｇ衛生紙精子細胞層與涉案人甲○○唾液之Ｙ染色體ＤＮＡ－ＳＴＲ型別相同」，顯然前後矛盾，請求將檢體再送請台大醫院或長庚醫院重新鑑定云云。然證人即刑事警察局法醫室鑑定人員蔡○男於原審結證稱：精子細胞層係一概括之名稱，因為精液之成分包括前列腺素、蛋白質、醣分、水分等……顯微鏡檢測是抽樣的，不可能把所有的ＤＮＡ拿來作見測等語，故精子細胞層之意涵包括精液之其他成分在內，非止於精子細胞至明，故於抽樣之檢體中縱未檢出精子細胞，不代表檢體中亦不存有其它精液（即體液之一種）成分，並據以分析出其染色體型別之可能。辯護意旨有關該鑑定報告前後矛盾之質疑，核屬誤解，並無重新鑑定之必要。（二）上訴人選任辯護人又以：上訴人於案發當日因服用毒品，導致性功能障礙，無法為性交，且因服食安非他命過量，應已達精神耗弱之情況云云。然於被害人陰道採得之檢體棉棒、現場採得之衛生紙均驗出上訴人精子細胞層之染色體型別，足認上訴人確曾勃起射精，再上訴人除否認對於告訴人性交外，對於二次進入告訴人家中之情節，自警詢起迄第一審審理均能詳細正確陳述，與告訴人之指訴，核無不合，顯見其要無辯護人所指因施用安非他命過量，導致精神耗弱之情事，所辯自不足採信。（三）上訴人行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，此雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，行為後之法律尚非有利於行為人，仍應適用行為時法律即舊法論以連續犯；另修正刑法第二百二十二條法定本刑，由行為時規定之無期徒刑、七年以上有期徒刑，行為後修正為七年以上有期徒刑，以行為後之新法有利上訴人，依修正刑法第二條第一項但書規定，自應適用新法；又修正刑法第三十八條規定之用語雖有不同，惟要件及適用範圍均並未變更，比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依修正刑法第二條第一項之規定，應適用行為時之法律即行為時刑法之相關規定論擬之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：㈠本件菜刀上並無血跡，則告訴人脖子上之痕跡是否來自刀傷，顯有可疑，且該痕跡係在告訴人脖子正面，與他人以刀子架住脖子，應在側面之位置有別，又上訴人如一手持菜刀，一手勒告訴人上半身，實無可能再強脫其底褲，況徒手已能勒住，何須另持菜刀為之，足見告訴人之指訴有違常情，且上訴人係因上身赤裸，返回拿取香菸時，為告訴人窺見肚臍旁之疤痕，原判決對此有利上訴人證據，未說明不予採納之理由，即有理由不備及採證違法之情事。㈡告訴人當日曾與上訴人閒聊其身世，為其所自承，且其於偵查中供述被強壓在床上時，曾反咬上訴人手臂，惟檢察官當日勘驗，並未發現上訴人手臂有嚙痕，另告訴人表示先拿尼龍繩未成，強制性交後再拿菜刀恫嚇，嗣則稱上訴人先拿菜刀恫嚇，再取出尼龍繩綁其雙手，所述顯有矛盾，違悖情理。㈢Ｅ棉棒部分，鑑定人既表示呈陰性反應，即無精液存在，Ｇ衛生紙部分，據鑑定結果，不能確定是精子細胞，至陰道棉棒部分，縱有男性之ＤＮＡ，因告訴人於九十四年九月二十日下午與其男友有過性關係，故不表示即為上訴人之精子細胞。㈣上訴人因服用安非他命過量有性功能障礙現象，不可能於短短時間內強制性交兩次。㈤縱認上訴人強制性交兩次，上訴人亦係接續而為，原判決認定為連續犯，亦有適用法則不當之違誤等語。惟按：（一）證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法。又被害人之陳述有部分前後不符時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；倘其關於基本事實之陳述，與真實性無礙時，並非不得予以採信。本件告訴人Ａ女就上訴人究係先拿尼龍繩綑綁，繼以菜刀恫嚇，抑或先持菜刀恫嚇，再以尼龍繩綑綁之細節，所述雖有不一，惟其於上訴人確對之強制性交二次之基本事實之陳述，始終一致，且有前開鑑定報告可資佐證，仍不影響其就主要事實之證述所具憑信性，且依卷內資料，又別無證據足資證明告訴人所為之證述有虛偽不實而故加誣攀之客觀情形，則原審依其調查所得之心證，認告訴人之指訴應為信實，並無採證違法之情形。上訴意旨所為指摘，無非就原審採證認事之職權行使，任憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非合法之第三審上訴理由。（二）原判決已說明據前開鑑定結果：認被害人陰道棉棒上之精子細胞層ＤＮＡ為混和型，與上訴人之ＤＮＡ—ＳＴＲ型別相符，來自上訴人之機率較隨機人之機率高約八點五二乘以十之十一次方強，該鑑定結果足為不利上訴人認定之心證理由。上訴意旨，仍係就原審取捨證據之職權行使而為爭執，不得據為適法之第三審上訴理由。
（三）原判決既認依憑上開證據，上訴人應負之罪責，已臻明確，自係認本件菜刀上有無血跡、告訴人脖子上痕跡之位置如何及上訴人手臂有無嚙痕，仍不足為有利上訴人之認定，其雖未載明不足為有利上訴人認定之理由，僅係理由之敘述較為簡略，仍與判決之本旨不生影響，按之刑事訴訟法第三百八十條之規定，尚難執以指摘，資為第三審上訴之適法理由。（四）、原判決已說明上訴人第一次對於被害人強制性交得逞，仍滯留被害人處拒不離去，並取被害人冰箱之飲料，迨至被害人查覺手機遭上訴人取走要求返還，並欲藉機逃逸之際，遭上訴人強行捉回，再度性侵得逞，上訴人前後二次之強制性交行為，依一般社會健全觀念，無論在時間差距上、或生理機能使然，咸認可以分開，且在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，自屬連續犯，而非接續犯之理由。上訴意旨妄指為違法，顯非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由。（五）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年九月二十九日
最高法院刑事第六庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官陳朱貴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十月五日
Ａ