裁判字號：臺灣新北地方法院100年重訴字第526號民事判決
裁判日期：民國101年03月26日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣板橋地方法院民事判決100年度重訴字第526號原告 吳張彩珠 訴訟代理人 石宜琳 律師被告 吳秀琴 訴訟代理人 姜明遠 律師被告崴茂企業有限公司法定代理人 簡敏鑫
吳廣泰 龔新萍 林瑞坤 謝明達 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國101年3月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面被告崴茂企業有限公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
一、原告主張：㈠系爭坐落於新北市○○區○○段○○○○號之土地（下稱系爭
土地）為原告所有，遭被告吳秀琴（即原告女兒）於民國（下同）93年11月間，以偽造土地贈與所有權移轉契約書方式，將系爭土地移轉登記於其名下，但原告並無贈與及移轉系爭土地所有權予被告吳秀琴的意思，即原告與被告吳秀琴間並無有效的贈與行為，也不發生系爭土地所有權移轉的效力，故原告仍為系爭土地的所有權人，此亦經鈞院95年度訴字第7號、高等法院96年度上字第615號判決於97年2月19日判決確定。
㈡被告吳秀琴竟於97年5月6日將系爭土地設定最高限額抵押權
（擔保債權總金額1200萬）予被告崴茂企業有限公司（下稱崴茂公司），而妨害原告就系爭土地所有權的行使。被告吳秀琴就系爭土地設定抵押權的行為是無權處分行為，而為被告葳茂公司之法定代理人謝明達所明知（惡意），此設定行為也因為原告不承認而自始不生效力。況且此設定抵押權的行為是基於被告間的通謀虛偽意思表示所為，也應屬無效，且被告吳秀琴與被告崴茂公司間並無抵押債權、債務關係，該最高限額抵押權也無存在必要。因此，原告依民法第87條、第118條第1項、第184條、第213條、第179條、第767條第
1項中段規定，提起本件訴訟，請求被告應共同塗銷系爭土地最高限額抵押權設定登記。
㈢並聲明：被告應共同將坐落於新北市○○區○○段○○○○號
土地上之「收件字號：莊登字第138270號。登記日期：民國97年5月6日。權利人：崴茂企業有限公司。設定義務人：吳秀琴。權利種類：最高限額抵押權。設定權利範圍：9分之1。擔保債權總金額：新臺幣1200萬元。擔保債權確定日期：民國125年5月2日」最高限額抵押權設定登記塗銷。
二、被告方面：被告崴茂企業有限公司均未於言詞辯論期日到場，也未提出書狀作任何聲明或陳述。
被告吳秀琴則辯稱如下：
㈠系爭土地是原告出於贈與被告吳秀琴的意思，而同意移轉所
有權，此為鈞院94年度自字第57號偽造文書案件之無罪刑事判決所認定的事實。而且系爭土地所有權狀及原告的身份證件均為訴外人 廖月瑛 （即原告的媳婦）所持有，原告也擔心系爭土地被另外處分移轉所有權，然多次經原告向廖月瑛追討所有權狀均未獲返還。
㈡被告吳秀琴與被告崴茂公司間確有金錢借貸關係，尚積欠被
告崴茂公司140萬元，且崴茂公司之法定代理人謝明達於金錢借貸前互不相識，實為善意第三人。被告吳秀琴將系爭土地設定抵押權予被告崴茂公司一事，為原告於97年間塗銷前述贈與登記權利時所明知，且99年10月至100年一月間，原告曾到被告吳秀琴家中居住，也向被告吳秀琴表示其了解被告生活困難、無力立即償還借款，故無需急於塗銷系爭抵押權。被告吳秀琴是在仍登記為所有權人之時，將系爭土地設定抵押權予被告崴茂公司，並無原告所稱為通謀虛偽意思表示的情事。被告之後雖依鈞院95年度訴字第7號、高等法院
96年度上字第615號民事確定判決，將系爭土地塗銷贈與登記並回復所有權於原告，然而原告就系爭土地由被告吳秀琴因借貸關係而設定抵押權之情事，已於97年中知悉，迄今也已逾6個月的除斥期間。
㈢聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執的事實：㈠被告二人就坐落新北市○○區○○段○○○○號、權利範圍9分
之1土地，於97年5月6日登記以被告崴茂公司為權利人、被告吳秀琴為債務人及義務人，設定擔保債權總金額1200萬元之最高限額抵押權。
㈡本院95年度訴字第7號民事判決書判決被告吳秀琴應將坐落
新北市○○區○○段○○○○號、權利範圍9分之1土地，於93年11月1日以贈與原因所為之登記塗銷。被告吳秀琴不服提起上訴，再經台灣高等法院96年度上字第615號民事判決（判決日期97年2月19日）駁回上訴。
㈢被告吳秀琴就上述台灣高等法院96年度上字第615號民事判
決提起上訴，之後因未繳納上訴費，於97年5月1日經該院裁定駁回上訴。
㈣系爭坐落新北市○○區○○段○○○○號、權利範圍9分之1土
地，於93年11月1日以贈與原因登記為被告吳秀琴所有之登記，已於97年間塗銷，回復登記為原告所有。
四、本件爭執點：原告主張被告二人於97年5月6日就系爭土地設定最高限額抵押權，惟被告吳秀琴之行為屬無權處分，被告葳茂公司也屬明知惡意，此設定行為自始不生效力；且該行為亦為通謀虛偽意思表示所為，應屬無效；被告二人間並無抵押債權、債務關係，依法應予塗銷等語，被告吳秀琴則以前詞置辯。故本件爭執點即在於㈠被告吳秀琴就系爭土地設定抵押權的行為是否為無權處分？被告崴茂公司之法定代理人謝明達是否明知（惡意）？㈡系爭設定抵押權的行為，是否為被告二人通謀虛偽意思表示之行為？㈢若被告二人間並無抵押債權、債務關係，原告能否請求塗銷系爭最高限額抵押權登記？以下分別說明。
五、就原告主張無權處分一節而言：㈠按民法第118條第1項規定：「無權利人就權利標的物所為之
處分，經有權利人之承認始生效力」，即無權處分並非當然且確定不生效力，乃效力未定，得因真正權利人之承認而成為有效之法律行為。
㈡原告雖主張被吳秀琴於97年5月6日將系爭土地設定最高限額
抵押權（擔保債權總金額1200萬）予被告崴茂公司為無權處分行為云云。惟查，本院95年度訴字第7號及台灣高等法院96年度上字第615號民事判決雖均一致判決「被告吳秀琴應將坐落新北市○○區○○段○○○○號、權利範圍9分之1土地，於93年11月1日以贈與原因所為之登記塗銷」。惟「不動產物權因法院之判決而取得者，不以須經登記為生效要件」，為民法第759條所明定，此條文所謂「判決」，係僅指依其宣告足生物權法上取得某不動產物權效果之力，恒有拘束第三人之必要，而對於當事人以外之一切第三人亦有效力者而言，惟形成判決始足當之，不包含其他判決在內。上開本院及台灣高等法院判決主文均為命被告吳秀琴將土地所有權移轉登記塗銷，乃命為一定意思表示之判決，並非民法第
759條所指之形成判決，即難謂自判決確定時起，系爭土地應有部分即自動回復為原告所有。因此，於該項所有權登記塗銷之前，被告吳秀琴仍為系爭土地之登記所有權人，則其於塗銷登記之前，將系爭土地設定最高限額抵押權予被告崴茂公司，仍無法認定為無權處分行為。
㈢原告雖又主張被告崴茂公司之法定代理人謝明達為「與被告
吳秀琴之女 吳沛淇 因公開儀式而結婚生子，而有同居事實之配偶（或同居人）」、「上開判決已證明上開系爭土地仍為原告所有，此均為吳秀琴、吳沛淇及崴茂公司之法定代理人謝明達所明知」（見起訴狀第1、3頁），故謝明達應為明知（惡意）之人云云。惟原告就此項主張並無法舉證證明，且經被告吳秀琴及證人吳沛淇到庭均一致陳稱從不認識謝明達或崴茂公司任何人員等語（本院卷第125頁），則此項主張也無法採信。
六、就原告主張通謀虛偽意思表示一節而言：㈠按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該
第三人應負舉證之責。又所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。且不得僅因契約當事人間有特殊親誼關係，或借款之交付不實，即謂該契約係通謀虛偽意思表示而成立（最高法院最高法院48年台上字第29號判例、99年度台上字1578號判決意旨參照）。
㈡就系爭最高限額抵押權設定過程，據被告吳秀琴到庭陳稱：
「（系爭894地號土地妳借款多少？）我借了5、60萬，到現在利息一直追加，本加利到現在140萬元，利息一個月就要5萬元，我沒有辦法還就要簽本票。我一開始並不是跟崴茂公司借錢，我是看報紙跟一位叫 阿國 的人借款，我是陸續跟他借到140萬，是都用借新還舊的方式，都是阿國跟我聯絡，我不知道跟他聯絡的方式，崴茂是阿國介紹給我認識的，他說這樣利息可以從五分減到三分半」、「（你有跟崴茂公司的何人接觸過？）沒有，都是那個阿國跟我聯絡，我設定抵押的資料也都是拿給阿國，一起到地政事務所辦理設定抵押。當初阿國都是用現金借款給我的」等語（本院卷第123頁反面、第124頁），並提出被告崴茂公司曾於97年5月13日匯款140萬元至其所有台灣企銀帳戶之存摺影本為證（本院卷第113頁）。由此可知，被告吳秀琴是先向綽號「阿國」者借款並負擔高額利息，以「借新還舊」方式陸續累積欠款達140萬元，之後再由「阿國」介紹改向利息較低的被告崴茂公司借款，並用以清償欠款。
㈢原告雖主張被告二人為通謀虛偽意思表示云云，但就前述「
表意人非真意（即被告吳秀琴並無設定最高限額抵押權的真意）」、「相對人就表意人非真意之表示相與為非真意之合意（即被告崴茂公司明知被告吳秀琴並無設定最高限額抵押權的真意，而同意配合虛偽辦理設定）」的要件事實，並無法舉證證明，即無法認定屬實。至於被告吳秀琴上述台灣企銀帳戶存摺雖記載：⑴97年5月8日崴茂公司匯入90萬元，當天即以「轉帳」方式全部轉出；⑵97年5月13日崴茂公司匯入140萬元，隔2日起即以「現金」方式將匯款分4筆全數領出，而有原告所謂「被告吳秀琴是在極短時間轉出或領出」之情形，但被告吳秀琴也到庭陳稱：「那筆90萬是我跟阿國說我急需用錢借給我女兒用，後來我女兒有還這筆90萬元，所以不算在我跟阿國借的140萬元裡面。5月13日崴茂匯款到我帳戶是因為我借來還別人的錢，這筆錢最後有領10萬元給阿國當利息錢」等語（本院卷第126頁），故仍無法以此短時間的金錢流向即認定被告二人間確有通謀虛偽意思表示之行為。
㈣原告既無法證明被告二人為通謀虛偽意思表示，即無從認定被告二人成立共同故意侵權行為。
七、就原告主張被告二人間並無抵押債權、債務關係，而應塗銷系爭最高限額抵押權登記一節而言：
㈠按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，96年9月28日新增施行民法第881條之
1定有明文。至於由一定法律關係所生之債權，當然包括現有及將來可能發生之債權，及因繼續性法律關係所生之債權，亦有其立法理由可資參照。又最高限額抵押契約之當事人於設定抵押之物權行為意思表示如係屬真意，則縱使設定當時或嗣後所擔保之債權並未發生，亦僅債權人不得就未發生之債權行使抵押權而已，非謂該抵押權之設定即係通謀虛偽意思表示而當然無效（最高法院87年台上字第484號、88年台上字第338號判決參照）㈡又「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，
因下列事由之一而確定：一、約定之原債權確定期日屆至者。二、擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生者。三、擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事由而消滅者。四、債權人拒絕繼續發生債權，債務人請求確定者。五、最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物，或依第873條之1之規定為抵押物所有權移轉之請求時，或依第878條規定訂立契約者。六、抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者。但抵押物之查封經撤銷時，不在此限。七、債務人或抵押人經裁定宣告破產者。但其裁定經廢棄確定時，不在此限」，民法第881條之12亦有明文。
㈢查系爭抵押權為最高限額抵押權，其約定擔保債權種類及範
圍為債務人對債權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負在抵押權設定契約書所定債權最高限額內之借款、遲延利息、違約金，擔保債權確定期日為125年5月2日等情，有系爭不動產登記謄本及抵押權設定契約書影本可稽（本院卷第20頁、第70-77頁）。系爭抵押權約定原債權確定期日既尚未屆至，復查無上述抵押權所擔保原債權確定事由發生；則原告既無法舉證證明被告二人間確屬通謀虛偽意思表示而無效，則不論系爭抵押權所擔保之債權有無發生、或有無因清償或其他事由而減少或消滅之情事，依法也無法塗銷系爭抵押權設定登記。故原告主張因被告間無既存之債權、債務關係，應准予塗銷抵押權登記云云，自不足採信。
八、綜上所述，本件原告並無法舉證證明被告二人間確有通謀虛偽意思表示行為及被告崴茂公司法定代理人謝明達確屬明知惡意之人，且被告吳秀琴所為之設定最高限額抵押權行為並非無權處分，故原告依民法第87條、第118條第1項、第184條、第213條、第179條、第767條第1項中段規定，提起本件訴訟，請求被告應共同塗銷系爭土地最高限額抵押權設定登記，為無理由，應予駁回。
九、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據暨所提之攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國101年3月26日
民事第三庭法官劉以全以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年3月26日
書記官蔡忠衛