裁判字號：臺灣臺中地方法院105年訴字第1481號刑事判決
裁判日期：民國106年04月11日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣臺中地方法院刑事判決105年度訴字第1481號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告藍勝唐選任辯護人丁威中律師
蘇文俊律師 戴孟婷 律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第2306號），本院判決如下：
主文藍勝唐犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月。
被訴販賣第一、二級毒品未遂部分，無罪。
犯罪事實
一、藍勝唐明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，且係藥事法第22條第1項規定及行政院衛生署公告禁止使用之禁藥，未經許可，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國105年9月16日2時許，在臺中市沙鹿區其所駕駛之車牌號碼000－0000號自用小客車上，無償轉讓不詳數量（並無證據證明已逾淨重10公克）之甲基安非他命予 張雅淨 ，張雅淨嗣於105年9月18日17時許，在其位於臺中市○○區○○路○○號之居所，以將甲基安非他命置於玻璃球管內，以火燒烤吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次（所涉施用毒品案件，業經本院以104年度審訴字第1624號判決判處有期徒刑1年確定）。
二、案經臺中市政府警察局第五分局、海岸巡防總局中部地區巡防局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、證人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本院以下引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前均表示無意見，並未聲明異議（見本院卷第43頁反面、第69頁反面），本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，自有證據能力。
二、下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依法踐行調查程序，檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執（見本院卷第43頁反面至第45頁、第69頁反面至第72頁），堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第32頁反面、本院卷第43頁、第68頁），核與證人張雅淨於偵查中（見偵卷第24頁反面）證述之情節大致相符，復有臺灣臺中地方法院檢察署104年度毒偵字第3105號起訴書、本院104年度審訴字第1624號判決、被告之LINE通訊軟體暱稱「夏日薄荷雨」畫面附卷可稽（見偵卷第69頁至第72頁、警卷第7頁），堪認被告自白與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪科刑部分：
（一）按安非他命類藥品包括Amphetamine,Dexamphetamine,Methamphetamine與其衍生物之鹽類及製劑，為藥事法第22條第1項所稱之禁藥。又一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律；是知悉安非他命為禁藥而轉讓予他人，除應成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。依藥事法第83條第1項明文規定轉讓偽、禁藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」，毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達淨重10公克以上，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，依重法優於輕法之原則，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院102年度台上字第4697號判決參照）。本件被告轉讓之第二級毒品甲基安非他命，卷內復無積極證據足資認定被告轉讓予證人張雅淨施用之甲基安非他命，已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定訂定之轉讓第二級毒品淨重10公克以上，依罪疑惟輕原則，當認被告轉讓之第二級毒品甲基安非他命之純質淨重，應未達上開規定加重其刑之數量標準，是依重法優於輕法之法理，應適用藥事法第83條第1項規定處斷。
（二）核被告所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。又藥事法並未處罰單純持有禁藥之行為，則被告轉讓禁藥之行為，自不生持有禁藥之低度行為為轉讓之高度行為所吸收。
（三）按該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，既因法條競合關係，而均應依「重法優於輕法」之原則擇一適用藥事法第83條第1項論罪，縱行為人有於偵、審中自白或供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯等情事，亦不得再裂割適用毒品危害防制條例第17條規定予以減輕其刑（最高法院100年度台上字第2323號、103年度台上字第3413號判決意旨參照）。是被告縱有於偵查及審判中自白或供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯等情事，均無從依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，況被告於本案並無供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯情形，有臺灣臺中地方法院檢察署106年2月3日中檢宏湯105偵2306字第011798號函暨附件在卷可查（見本院卷第53頁至第54頁），附此敘明。
（四）按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例、77年度台上字第4382號判決意旨參照）。本院考量禁藥即第二級毒品甲基安非他命對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本案轉讓禁藥犯行，嚴重影響社會治安，藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，且衡以被告所犯之轉讓禁藥罪，對於社會治安可能造成之不良影響，實難認有何客觀上足以引起一般同情之顯可憫恕或予以宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形存在，故本院認被告所為轉讓禁藥之犯行，無再行適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地。
（五）爰審酌被告明知禁藥即第二級毒品甲基安非他命具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重妨害人之身心健康，竟恣意轉讓禁藥甲基安非他命供他人施用，致受讓毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，所為實值非難；惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，衡酌本件查獲轉讓禁藥安非他命之次數為1次、對象為1人，暨被告為高中肄業，未婚無子女，與父親同住，需扶養罹患疾病之父親，之前受僱從事機械設計（見本院卷第73頁）、犯罪方法、手段等一切情狀，爰量處主文所示之刑。至本案扣案物，據被告供稱：扣案物均為伊所有，第二級毒品甲基安非他命4包、第一級毒品海洛因4包均係供己施用，電子磅秤1臺、毒品分裝袋2包係用來分裝毒品帶出門供己施用，毒品吸食器1組供己施用毒品使用，帳冊2本是購毒時記載購買毒品的花費，因有房貸，避免自己施用太多，行動電話2支分別係公司上班時工作上與協力廠商聯繫及與友人聯繫使用等語（見本院卷第45頁），且卷內並無積極證據證明與本案被告犯罪有關，自無從為沒收宣告，併此敘明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所分別列管之第一、二級毒品，未經許可，均不得販賣、持有，竟基於販賣第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命之犯意，於104年10月初某日，在臺北市士林捷運站旁某處，使用門號0000000000號行動電話內建之LINE通訊軟體，分別以新臺幣（下同）17,000元及21,000元之價格，向真實姓名年籍不詳之成年男子，同時販入第一級毒品海洛因約1臺錢及第二級毒品甲基安非他命約1臺兩，自斯時起非法持有之，惟被告未及販出即遭警查獲，其販賣行為因而未遂，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第2項之販賣第一、二級毒品未遂罪嫌等語。
二、公訴意旨認被告涉有上開販賣第一、二級毒品未遂之犯行，無非係以臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第9813號起訴書、扣案帳冊、法務部調查局濫用藥物實驗室105年1月19日調科壹字第10523001380號鑑定書、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1050100286號、第0000000000號鑑驗書、LINE通訊軟體暱稱「君君」畫面、暱稱「君君」之LINE通訊軟體內容擷取相片、臺中市政府警察局第五分局同意搜索證明書、扣押物品目錄表、中部地區巡防局雲林機動查緝隊搜索扣押筆錄為其主要論據。
三、訊據被告固不否認有於104年9月底至10月初某日，在臺北市士林捷運站旁某處，使用門號0000000000號行動電話內建之LINE通訊軟體，分別以17,000元及21,000元之價格，向真實姓名年籍不詳之成年男子，同時販入第一級毒品海洛因約1臺錢及第二級毒品甲基安非他命約1臺兩等情，惟堅決否認有上開販賣毒品未遂之犯行，辯稱略以：伊購買的第一、二級毒品係供自己施用，與販賣無關等語；被告之辯護人則為被告辯稱略以：依被告陳述並無任何販賣行為，客觀證據並無販賣時間、地點、具體對象或監聽譯文，無從證明被告主觀上有任何販賣的行為或意圖，就持有部分被告已因施用第
一、二級毒品經而觀察勒戒，且查獲第一、二級毒品數量不多，該部分持有行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪，應諭知無罪。經查：
（一）按毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪，同條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪，及同條例第11條第3項、第4項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上、第二級毒品純質淨重20公克以上罪皆以持有第一、二級毒品為其基本事實。其區別標準，在於有無販賣營利之意圖為斷。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有第
一、二級毒品犯行。故於行為人持有毒品遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，或當時有無販賣營利之意圖，攸關應否成立販賣毒品未遂、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷。又持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據。參以毒品交易之動機、標的、數量，因人因案各有差異，未可一概而論，施用毒品者為供自己或他人共同施用目的，而一次購入較多數量，甚或因為一次大量購入，而可取得較便宜的購買價格，均非無可能，據此可知，購入毒品數量的多寡，與是否供販賣營利，並無絕對之關連，仍應參酌其他證據以定之。次按毒品危害防制條例之意圖販賣而持有毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言；所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院96年度台上字第1772號、99年度台上字第770號判決意旨參照）。
（二）扣案之甲基安非他命4包及海洛因4包，被告辯稱係購買供己施用等語，尚無從僅以被告持有上開甲基安非他命及海洛因，即認其確有犯本案販賣第一、二級毒品未遂犯行；況被告於104年10月15日為警查獲並同意採尿，經送驗確呈第一級毒品海洛因之代謝物嗎啡及第二級毒品甲基安非他命之代謝物安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告、臺中市政府警察局第五分局偵辦涉嫌毒品案真實姓名對照表、採集尿液鑑定同意書及偵辦毒品案件尿液檢體對照表附卷可稽（見警卷第32頁至第35頁），而被告因上開施用海洛因、甲基安非他命犯行，業經本院以105年度毒聲字第123號裁定送勒戒處所觀察勒戒，嗣因無繼續施用毒品傾向，於105年12月27日釋放出所，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以104年度毒偵字第3542號、105年度毒偵字第461號、第1359號為不起訴處分，有上開刑事裁定及不起訴處分書存卷可查（見本院卷第55頁至第57頁），顯徵被告於本案遭查獲之際，確曾甫有施用海洛因、甲基安非他命等毒品乙情無誤，且被告持有之甲基安非他命4包（毛重24.1公克、純質淨重15.9122公克）、海洛因4包（毛重
9.15公克、純質淨重3.12公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室105年1月19日調科壹字第10523001380號鑑定書、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1050100286號及第0000000000號鑑驗書在卷可稽（見偵卷第18頁反面至第21頁），數量尚非甚鉅，是被告辯稱扣案之甲基安非他命及海洛因係供己施用乙節，尚非無據。又扣案之電子磅秤1臺、分裝袋2包等物，為施用或持有毒品之人慣常使用之物，作為分裝吸食、與販賣者確認購買數量所用，此業據被告供陳在案（見本院卷第45頁），自難僅因上述扣案物，遽認被告有被訴之販賣第一、二級毒品未遂犯行。再者，起訴書雖以扣案帳冊內記載諸多毒品交易對象，經查多有毒品前科，認被告基於販賣營利之意圖而販入毒品，然帳冊內雖記載有「1錢」、「借金」及人名等字樣，然據被告供稱係其購毒供己施用毒品記帳使用，且偵查中經檢察官提示帳冊內綽號之人名及前科經被告辨識，被告亦表示並不認識，卷內亦無其他證據證明扣案帳冊為被告販賣毒品之交易帳冊，是亦無從作為認定被告有販賣毒品之意圖。又卷內並無被告與買主聯絡之監聽錄音，亦未有任何證據明確指出有何可疑之購買毒品對象以資證明被告主觀上確有販賣營利之意圖而持有上開毒品，實難徒以被告遭查獲時，持有毒品，即率爾推認被告係出於意圖販賣而販入持有前開毒品，尚難逕以販賣第一、二級毒品未遂罪相繩。
（三）至被告另案販賣毒品案件，經臺灣臺中地方法院檢察署以105年度偵字第9813號起訴，經本院以105年度訴字第681號判決就被告單獨及共同販賣第二級毒品甲基安非他命判處應執行有期徒刑7年7月，有上開判決書在卷可稽（見本院卷第29頁至第40頁），經查被告於該案販賣第二級毒品甲基安非他命予購毒者之時間分別為104年11月7日、105年4月2日，距被告104年10月15日本案遭查獲時間分別間隔1月、5月，自無從以被告另案涉販賣毒品犯行即認定本案被告主觀上基於販賣營利之意圖而販入毒品。
（四）綜上所述，本案依現存證據資料之調查結果，僅能認定被告持有第一、二級毒品，又被告另案販賣毒品時間與本案查獲時間不符，扣案帳冊亦無從認定係被告販賣毒品所用，卷內亦無證據指出有何可疑之購買毒品對象，實難徒以被告遭查獲時，持有毒品，即率爾推認被告係出於意圖販賣而販入前開毒品，尚難逕以販賣第一、二級毒品未遂罪相繩。至被告於104年10月15日查獲時所涉施用毒品犯行，業經觀察勒戒後經檢察官為不起訴處分已如前述，其持有第一、二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪，附此敘明。
四、綜上所述，本院依卷內證據資料調查結果，尚不足以證明被告有販賣第一、二級毒品未遂犯行，公訴人之舉證無從說服本院以形成被告有罪之心證。本院本於罪證有疑、利於被告之原則，應為有利於被告之認定，被告犯罪不能證明，依法應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條，判決如主文。
本案經檢察官陳佞如到庭執行職務。
中華民國106年4月11日
刑事第九庭審判長法官張道周
法官施懷閔法官許曉怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江慧貞中華民國106年4月11日附錄論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。