裁判字號：臺灣彰化地方法院104年醫訴字第2號刑事判決
裁判日期：民國104年02月16日
裁判案由：違反醫師法等
臺灣彰化地方法院刑事判決104年度醫訴字第2號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告陳俊良上列被告因違反醫師法等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第9045號），被告於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經裁定改行簡式審判程序，本院審理並判決如下：
主文陳俊良明知為偽藥而製造，處有期徒刑壹年。扣案如附表編號一至十三所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、陳俊良明知其未取得合法醫師資格，且為病患施行問診、診斷、開立處方等均屬醫師法第28條所稱之醫療業務，應由醫師親自執行；又明知其所提供之「虎威堂島牌香狸陰」，摻入包含地黃湯加減天麻、金線蓮、珍珠、麝香等18種中藥材混合而成之不明中藥粉，倘供治療、減輕或預防人類疾病使用者，應以藥品管理，依法需由藥品販賣業者經中央衛生主管機關核准營業後方可販賣，且若係製造上開藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同中文標籤和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造；竟基於不具醫師資格為病患擅自執行醫療業務之集合犯意、製造偽藥後供販賣，及意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財等犯意，自民國100年間起至103年9月30日止，擅自執行醫療業務。犯罪詳情如下：
(一)於100年間起至103年9月30日止，每星期2次，接續前往 張文瑞 位於彰化縣彰化市○○路○○○巷○○弄○號住處，擅自替因中風而身體虛弱之張文瑞實施把脈、問診等中醫診療行為，並開立中藥處方予張文瑞之子 張耀仁 ，自行購買中藥材供張文瑞服用。
(二)於102年農曆年前某日許，在 陳萬添 位於南投縣南投市○○鄉○○村○○街○○巷○號之居所內，擅自替 張晏榜 受有脊椎傷害之子 張金貴 及罹有血壓高之子 張桂錦 ，開立中藥處方予張晏榜，自行購買中藥材服用，並收取新臺幣（下同）1,500元及1,200元之診療費用。
(三)於103年8月20日下午2時許，在陳萬添上揭居所內，擅自替 洪湘晴 罹有血小板缺乏症之子洪○○（000年生，真實姓名年籍詳卷）實施把脈、問診等中醫診療行為，並以每次療程15日、每次藥費6,000元之代價，將上開「虎威堂香狸陰」摻入中藥材混和之偽藥，供應予洪湘晴之子洪○○服用。
(四)於103年9月3日晚間7時許，在其向友人 李森泰 所借用位於彰化縣○○○路000巷00號之房屋內，擅自替洪湘晴之子洪○○實施把脈、問診等中醫診療行為，並以每次療程15日、每次藥費6,000元之代價，將上開「虎威堂香狸陰」摻入中藥材混和之偽藥，供應予洪湘晴之子洪○○服用。診療後陳俊良另交予洪湘晴15小包不明粉末，佯稱：需加購內有犀牛角、珍珠粉等物之藥物云云。致洪湘晴陷於錯誤，而以2萬4,000元之代價購買上開不明粉末15小包。
(五)於103年9月10日下午1時許，前往洪湘晴位於南投縣○○鎮○○路○○號之住處，擅自替洪湘晴因病發燒之子洪○○實施把脈、問診等中醫診療行為，並書立載有「潟白散20公克柿霜粉15公克十神湯20公克治：咳嗽、發燒、流鼻流」文字之中藥處方予洪湘晴。嗣於103年9月30日上午7時20分許及同日上午9時許，為彰化縣警察局員林分局員警持本院核發之搜索票，會同彰化縣衛生局人員，在陳俊良上開居所內及其友人李森泰上址房屋內搜索後查獲，並扣得如附表編號1至13所示之物。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告及臺灣彰化地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。
理由
壹、程序事項：按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第1審案件者外，於刑事訴訟法第273條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。本件被告陳俊良所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑或高等法院管轄第1審案件以外之罪，並於本院行準備程序時就被訴事實均為有罪之陳述，本院合議庭依前揭規定，裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，先予敘明。
貳、實體事項：
一、上揭犯罪事實，業據被告陳俊良於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱，核與證人張耀仁、張晏榜、洪湘晴、陳萬添、 魯英祥 於警詢及偵查中；證人李森泰於警詢時；證人 賴姝惠 於偵查中證述之情節相符，並有證人洪湘晴所提被告開立之藥單（載有藥名、用量、療效等）、臺灣彰化地方法院檢察署勘驗筆錄（扣案照片、估價單、處方箋）、（虎威製藥廠）經濟部工業局工廠查詢資料及衛生福利部食品藥物管理署查詢藥商藥廠基本資料、彰化縣衛生局103年7月9日彰衛醫字第0000000000號函及函附衛生福利部醫事管理系統列印畫面、彰化縣政府衛生局衛生稽查工作稽查記錄表及彰化縣衛生局藥物、化粧品及食品檢查現場紀錄表、衛生福利部103年10月20日衛部中字第0000000000號函、衛生福利部食品藥物管理署103年11月17日FDA研字第0000000000號函及檢驗報告書等各1份、現場蒐證暨扣案物品照片、本院通訊監察書及其電話附表、通訊監察錄音內容及其譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表、通聯調閱查詢單等附卷可憑，及附表編號1至13所示之物扣案可佐，足認被告之自白確與事實相符。綜上，本件犯罪事證明確，被告前開犯行堪予認定。
二、論罪科刑部分：
(一)按醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱。
(二)查被告自行將其所購入之「虎威堂島牌香狸陰」，摻入包含地黃湯加減天麻、金線蓮、珍珠、麝香等18種中藥材混合而成之不明中藥粉及將偽稱摻有犀牛角、珍珠粉等不明粉末販賣予證人洪湘晴，而依證人洪湘晴之指述，被告開立處方、收費並提供上開藥物時，均有宣稱療效，故上開藥物均應以藥品管理，其未經核准擅自製造，被告所為當屬製造偽藥無疑。而被告未具合法醫生資格，竟分別於上述時、地，為被害人張文瑞、張金貴、張桂錦、洪○○把脈、問診後，並開立處方箋或調配藥物供渠等服用而收取治療及藥物費用，顯係非法執行醫療業務，並有施用詐術之行為及不法所有意圖。是核被告就犯罪事實一(一)、(二)、(五)所為，係犯違反醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪；就犯罪事實一（三）所為，係犯違反醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪、藥事法第82條第1項之製造偽藥罪、同法第83條第1項之販賣偽藥罪；就犯罪事實一（四）所為，係犯違反醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪、藥事法第82條第1項之製造偽藥罪、同法第83條第1項之販賣偽藥罪及刑法第339條第
1項詐欺取財罪。公訴意旨就犯罪事實一（三）、（四）雖未論及被告有製造偽藥及詐欺取財部分，然此部分與經起訴且經本院論處罪刑之非法執行醫療業務、販賣偽藥等罪間，有想像競合之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院依法得予審理。
(三)刑事法若干犯罪之行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，此有最高法院95年度台上字第1079號判決意旨可資參照。再按醫師法第28條前段所謂之「醫療業務」，係指以醫療行為為職業者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數之行為，是該條所謂之執行醫療業務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意，故縱多次為眾病患為醫療行為，雖於各次醫療行為完成時，即已構成犯罪，然於刑法評價上，則以論處單純一罪之集合犯為已足（最高法院100年度台上字第5169號、84年度台上字第1357號判決意旨參照）。查被告於上開時、地多次非法執行醫療業務之行為，性質上具有延續性，且係在密切接近之一定期間及空間內反覆為之，核屬集合犯，縱有多次自然界之醫療舉措，應評價認係包括一罪之集合犯。
(四)按製造與販賣偽藥，係屬二個獨立舉措，固難謂有低度行為與高度行為吸收之關係（最高法院82年度臺上字第3229號、94年度臺上字第5368號判決意旨參照）。復按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度臺上字第3494號判決意旨參照）。本件被告以非法執行醫療之方式，並於醫療過程中藉機販賣自製之偽藥向證人洪湘晴詐取財物，上開行為之犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未契合，是應適度擴張「同一行為」之概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當。是被告就上開犯罪事實，係以一行為而同時觸犯上開製造偽藥罪、販賣偽藥罪、非法執行醫療業務罪及詐欺取財罪，應依刑法第55條規定，從一重罪論以藥事法第82條第1項製造偽藥罪處斷。
公訴意旨認被告所為販賣偽藥及所犯詐欺取財罪間，予以分論併罰，容有誤會。
(五)爰審酌被告前於91年間，因非法執行醫療業務及詐欺取財等罪，經臺灣臺中地方法院以91年度易緝字第338號判處有期徒刑1年，緩刑3年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，竟猶不知悔改，再為本案犯行，除使病患以高價購入其所製造之偽藥外，擅自非法執行醫療業務，更延誤病患之病情，對國民身體健康實造成潛在危害，實屬不該，所幸被害人尚無受有顯著之健康傷害，且被告於犯後均坦承犯行，態度尚可，並參酌其動機、所得利益、犯罪手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：
(一)按醫師法第28條規定「其所使用之藥械沒收之」，此固為刑法之特別規定，然此條文並未如刑法第200條、第205條、第209條、第219條、第265條、第266條第2項之「不問屬於犯人與否沒收之」之明文規定，則應回歸適用刑法總則第38條第1項第2款、第3項之規定，即醫師法第28條所謂「其所使用之藥械沒收之」，以屬於犯人者為限，始應予沒收（司法院（89）廳刑一字第13079號函示之臺灣高等法院暨所屬法院座談會研討結果及臺灣高等法院研究意見參照）。次按藥事法第88條規定，查獲供製造、調劑偽藥之器材，均應沒收。所稱器材，應包括供製造、調劑偽藥之器具及材料（包括原料）。
(二)扣案如附表編號4至6、9至13所示之物，均係被告所有供犯本案製造偽藥所使用之物；而扣案如附表編號1至3所示之物，均係被告所有供犯本案所用之藥械；又附表編號7、8所示之物，均係被告所有供本案所用之物，業據被告供承在卷（見警卷第5頁；103年度交查字第178號卷第89頁），爰分別依藥事法第88條、醫師法第28條前段及刑法第38條第1項第2款規定，均宣告沒收。至扣案如附表編號14至16所示之物，均非屬被告所有，復非違禁物品，本院均無從為沒收之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第82條第1項、第83條第1項、第88條，醫師法第28條，刑法第11條、第339條第1項、第55條、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官林子翔到庭執行職務。
中華民國104年2月16日
刑事第一庭法官陳彥志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國104年2月16日
書記官陳秀香附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
醫師法第28條未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第11條第1項但書規定。
四、臨時施行急救。藥事法第82條製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，致重傷者，處7年以上有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣50萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬─────────┬───┬──────────┐│編│品名│所有人│查扣地點││號││││├─┼─────────┼───┼──────────┤│1│掛號包裹執據1疊│陳俊良│彰化縣彰化市○○街40│├─┼─────────┼───┤巷12號9樓││2│估價單（三奇中藥）│陳俊良││││5張│││├─┼─────────┼───┤││3│中藥處方箋1疊│陳俊良││├─┼─────────┼───┼──────────┤│4│中藥研磨機1臺│陳俊良│彰化縣彰化市○○○路│├─┼─────────┼───┤161巷43號4樓││5│磅秤1臺│陳俊良││├─┼─────────┼───┤││6│棉布分裝袋1包│陳俊良││├─┼─────────┼───┤││7│塑膠分裝夾練袋1包│陳俊良││├─┼─────────┼───┤││8│塑膠小湯匙1包│陳俊良││├─┼─────────┼───┤││9│煎中藥燒鍋2只│陳俊良││├─┼─────────┼───┤││10│虎威堂島牌香狸陰3│陳俊良││││盒│││├─┼─────────┼───┤││11│中藥42罐│陳俊良││├─┼─────────┼───┤││12│中藥13盒│陳俊良││├─┼─────────┼───┤││13│中藥40包│陳俊良││├─┼─────────┼───┼──────────┤│14│六合彩簽注單4張│李森泰│彰化縣彰化市○○○路│├─┼─────────┼───┤161巷43號││15│六合彩開獎單6張│李森泰││├─┼─────────┼───┼──────────┤│16│粉末狀藥粉1罐│張耀仁│證人張耀仁提出│└─┴─────────┴───┴──────────┘