裁判字號：臺灣宜蘭地方法院101年訴緝字第19號刑事判決
裁判日期：民國101年12月12日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣宜蘭地方法院刑事判決101年度訴緝字第19號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告李家祥指定辯護人本院公設辯護人黃之中上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第2891號、第3173號），本院判決如下：
主文李家祥犯如附表壹編號一至二所列之販賣第二級毒品罪，共貳罪，均累犯，各處如附表壹編號一至二「罪名及宣告刑」欄所示之刑；又犯如附表貳編號一至二所列之藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，共陸罪，均累犯，各處如附表貳編號一至二「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑伍年陸月。未扣案販賣第二級毒品所得財物新臺幣陸仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（附表壹編號一至二部分）。扣案行動電話手機壹具（含門號0000000000號SIM卡壹張）、未使用之分裝袋叁包、電子磅秤壹具均沒收。
事實
壹、李家祥前因違反職役職責罪經國防部北部地方軍事法院以96年度訴字第115號判決處有期徒刑1年4月確定，嗣減為有期徒刑8月，於民國96年12月25日徒刑執行完畢。詎明知甲基安非他命（起訴書誤載安非他命，詳下述）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1款所稱之禁藥，未經許可不得非法販賣、轉讓及持有，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以附表壹編號一至二所示之聯絡及交易方式與 劉玉花 、 游智翔 聯絡後，即於附表壹編號一至二所示之交易時間、地點，分別販賣如附表壹編號一至二「交易金額」欄所示金額之第二級毒品甲基安非他命予劉玉花、游智翔，藉此以牟取利益，且因而取得如附表壹編號一至二「交易金額」欄內所示之販賣甲基安非他命毒品所得財物。又李家祥基於轉讓第二級毒品甲基安非他命禁藥之犯意，於附表貳編號一至二所示之轉讓時間、地點，以附表貳編號一至二所示之聯絡及交易方式，分別無償轉讓交付第二級毒品甲基安非他命予 吳思遠 （1次）、 李晏 儀（共5次）施用（轉讓數量均未達加重其刑標準-淨重10公克）。嗣於100年7月13日上午7時40分許，在其位於宜蘭縣○○鄉○○路○○○○號住處，為警搜索查獲，並扣得所有供販賣及轉讓第二級毒品所用之門號0000000000號行動電話（含SIM卡）1支及電子磅秤1具、所有預備供販賣及轉讓第二級毒品所用之未使用過之分裝袋3包及其施用第二級毒品所用之塑膠套管4支、玻璃管1支、提撥管3支、吸食器1組、小型噴燈1個、安非他命殘渣袋6小袋等物。
貳、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、被告李家祥及後述之證人劉玉花、吳思遠、游智翔、 李晏儀 雖於警詢或偵查中均稱所交付或收受之毒品係「安非他命」，惟一般施用毒品者應僅對施用毒品之效用及施用之毒品分級有所認知，難認其能清楚分辨「安非他命」、「甲基安非他命」此類化學合成物質之正確名稱，本院衡諸近來於臺灣流通使用之第二級毒品「甲基安非他命」較「安非他命」普遍，此為本院職務上已知之事實，再佐以被告李家祥於100年7月13日為警搜索查獲後採其尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，有宜蘭縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人採集尿液作業管制紀錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表可佐（見100偵2891號影印卷第41、42頁）， 堪認渠 等所述之安非他命，應均係甲基安非他命無訛，合先敘明。
貳、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人吳思遠及其餘同案被告 陳文德 、 林蕙瑜 、 高長安 、 羅偉奇 、 吳建庚 於警詢中陳述之證據能力，業經被告及其辯護人於本院準備程序時聲明異議，查無合於刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定傳聞證據得為證據之例外情形，是依刑事訴訟法第159條第1項之規定，應認證人吳思遠及其餘同案被告陳文德、林蕙瑜、高長安、羅偉奇、吳建庚於警詢中之陳述並無證據能力，不得作為認定被告李家祥犯罪事實存在之證據。至其餘公訴人所舉證據資料，被告及其辯護人於本院準備程序時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等證據資料作成時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自均有證據能力，合先敘明。
叁、實體部分：
一、附表壹編號一至二及附表貳編號二部分（被告李家祥販賣甲基安非他命予劉玉花、游智翔及轉讓甲基安非命禁藥予李晏儀共5次部分）：訊據被告李家祥對於前揭犯罪事實於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見警卷第65頁反面-第67頁反面、100偵2891號影印卷第22-23頁、本院100重訴6號影印卷一第14-15頁、本院101訴緝19號卷第23頁反面-第24頁、第42、47、48頁），核與證人劉玉花、游智翔、李晏儀警詢、偵查中之指述大致相符（見警卷第18反面-21、36-37、13反面-16頁、100偵2891號影印卷第7頁反面-第8頁反面、第7、14頁），並有證人劉玉花、游智翔、李晏儀與被告李家祥所使用之門號0000000000號行動電話聯繫購買及轉讓毒品之相關通訊監察譯文在卷可佐（見警卷第80-83頁），以及被告李家祥所有電子磅秤1具及未使用過之分裝袋3包扣案可證，事證明確，被告李家祥有如附表壹編號一至二所示販賣第二級毒品甲基安非他命予劉玉花、游智翔及轉讓第二級毒品甲基安非他命禁藥予李晏儀施用共5次之犯行，均堪予認定，均應依法論科。
二、附表貳編號一部分（被告李家祥轉讓甲基安非他命禁藥予吳思遠部分）：訊據被告李家祥固不否認有於100年6月2日下午3、4時許，在宜蘭縣礁溪鄉五峰旗瀑布附近交付甲基安非他命1小包予吳思遠施用之犯行，然辯稱：伊不是賣給吳思遠，係請吳思遠免費施用，吳思遠當天沒有給 伊錢 等語。經查，證人吳思遠偵查時雖證稱：100年6月1日晚間與被告李家祥通話之譯文係其要向被告李家祥買安非他命，隔日即100年6月2日下午3、4點，在宜蘭縣礁溪鄉五峰旗瀑布附近路旁，其以500元向被告李家祥買1包安非他命，但500元其沒有當場給李家祥，到現在錢也都還沒給李家祥等語（見100偵2891號影印卷第5頁反面-第6頁）。然於本院審理時又證述：100年6月1日之譯文內容係其請李家祥幫其拿毒品安非他命，但李家祥說他朋友沒接電話，後來在隔日即100年6月2日下午，在礁溪五峰旗瀑布附近，李家祥說他先把他自己要吃的一點點份量的安非他命先請其吃，其當日沒有帶錢去五峰旗，因李家祥說先見面再說；其之前在警局說以500元向李家祥買係其記錯，因為其前一天在家打電腦到早上，沒什麼睡覺，有恍神等語（見本院100重訴6影印卷一第34-37頁），前後所述不一，已有可疑。再細譯證人吳思遠與被告李家祥於100年6月1日晚間10時5分1秒、同日晚間10時42分37秒及同日晚間11時18分20秒之通訊監察譯文內容，僅足證明證人吳思遠原欲向被告李家祥購買毒品，然因被告李家祥身邊無毒品可賣，遂答應幫證人吳思遠向友人詢問有無毒品等情，然均未能證明被告李家祥確有於隔日下午3、4時，以1包500元之價格販賣甲基安非他命1包予證人吳思遠一節，是上開監聽譯文亦無從佐證證人吳思遠偵查中指證被告李家祥販賣毒品之真實性。從而，被告李家祥既坦承有於上開時、點，免費提供1小包甲基安非他命予證人吳思遠施用之犯行，且亦經證人吳思遠於本院審理時證述明確，足認被告李家祥確有附表貳編號一所示轉讓甲基安非他命禁藥予證人吳思遠之犯行無訛，事證明確，應依法論科。公訴人起訴認係販賣，事證尚嫌不足。
肆、論罪科刑部分：
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1款所稱之禁藥，未經許可不得非法販賣、轉讓及持有，是核被告李家祥如附表壹編號一至二所列販賣第二級毒品甲基安非他命（共2次）之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共2罪）。被告李家祥犯如附表貳編號一至二所列轉讓甲基安非他命禁藥予證人吳思遠（1次）、證人李晏儀（共5次）之部分，均係同時該當毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪（轉讓劑量未達加重其刑之標準）及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，依「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定。公訴意旨雖認附表貳編號一被告李家祥所犯係毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，惟此部分業經本院詳述認定如前，且基本社會事實相同，被告及其選任辯護人亦已依法辯論（見本院101訴緝19卷第48-49頁），本院自得依法審理，並變更起訴法條。被告李家祥於各次販賣及轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，均為販賣及轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告李家祥所犯附表壹編號一至二所列販賣第二級毒品甲基安非他命（共2次）之犯行，及所犯附表貳編號一至二所列轉讓甲基安非他命禁藥（共6次）之犯行，均犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。又被告李家祥有如犯罪事實欄壹所載之犯罪科刑紀錄，甫於96年12月25日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之附表壹編號一至二所列之販賣第二級毒品罪（共2罪）及轉讓禁藥罪（共6罪），俱為累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（無期徒刑部分依法不得加重）。再被告李家祥於警詢、偵查及本院審理時已坦承有於附表壹編號一、二所示交易時間、地點，分別交付甲基安非他命予證人劉玉花、游智翔，且因而自渠等取得如附表壹編號一、二「交易金額」欄內所示金額等情不諱（見警卷第66頁反面-第68頁、100偵2891號影卷第17頁正反面、本院100重訴6號影印卷一第14-15頁），則被告李家祥對於附表壹編號一、二所載交付毒品甲基安非他命並取得價款之基本事實已經自白，至於其警詢或偵查中辯稱係代為購買，並無獲利云云（見警卷第67頁、100偵2891影卷第17頁反面），乃法律評價或涉及犯罪事實細節之問題，仍應認被告李家祥此些部分之犯行均符合在偵、審中自白之減刑要件，是被告李家祥就附表壹編號一、二所示販賣第二級毒品之犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑。至附表貳編號一、二所示被告李家祥轉讓甲基安非他命禁藥予證人吳思遠、李晏儀部分，因所犯係藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，但藥事法並無轉讓毒品者，於偵審中自白應減輕其刑之規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（最高法院99年台上字第15號判決意旨參照），是附表貳編號一、二所示被告李家祥轉讓甲基安非他命禁藥予證人吳思遠、李晏儀部分，均無從減輕其刑。又本件係先經犯罪偵查機關分別就被告李家祥所使用之門號0000000000號行動電話、同案被告陳文德所使用之門號0000000000號行動電話及同案被告高長安所使用之門號0000000000號行動電話施以通訊監察查得渠等犯罪事證後，於100年7月13日上午同步執行搜索拘提被告李家祥等人到案，是於被告李家祥警、偵中指稱向同案被告陳文德、高長安購買毒品甲基安非他命前，犯罪偵查機關已經知悉被告陳文德、高長安販賣毒品犯行，且亦同時拘提到案，從而，被告李家祥警、偵中指證被告陳文德、高長安販賣毒品一節，尚難謂符毒品危害防制條例第17條第1項，供出毒品上游，因而查獲正犯或共犯之減、免其刑規定，不得據此減、免其刑，附此敘明。
二、再按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告李家祥販賣第二級毒品，戕害國民健康，助長他人施用毒品惡習，其行為雖實屬不該，然其各次交易販賣毒品獲利尚非甚鉅（2,000、4,000元），所為尚屬小額交易且對象固定，復未有囤積鉅量毒品遭查獲之情形，被告李家祥之惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販應有所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，因認被告李家祥販賣之犯罪情節非重，縱對其科以販賣第二級毒品之最低刑度猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其所犯各次販賣第二級毒品罪（共2次）之刑，並就前述附表壹編號一、二減輕其刑部分均遞減之。又因其刑同時有加重及減輕之事由（附表壹編號一、二部分），遂依法先加（除法定本刑為無期徒刑依法不得加重除外）後減之。爰審酌被告李家祥明知第二級毒品甲基安非他命足以殘害人之身體健康，仍為一己私利販賣或任意轉讓予他人，本應嚴懲，惟考量其販賣、轉讓毒品之次數、數量尚微，所得利益非鉅，及其國中畢業之智識程度，原以人力派遣為業、收入不固定，月收入約新台幣（下同）1萬8,000元之經濟狀況；犯後已坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，各量處如附表壹編號一至二、附表貳編號一至二「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。末查，被告李家祥各次販賣第二級毒品所得之財物（如附表壹編號一至二「交易金額」欄內所示之金額），雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於附表壹編號一至二所列各有關之販賣第二級毒品罪下，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，並併執行之。另扣案行動電話手機1具（含門號0000000000號SIM卡1張）、電子磅秤1具均為被告李家祥所有供其販賣及轉讓第二級毒品甲基安非他命所用；未使用之分裝袋3包亦係被告李家祥所有預備供其販賣及轉讓第二級毒品甲基安非他命所用，均據被告李家祥於本院審理供述明確（見本院101訴緝19卷第46頁），應在販賣及轉讓犯行下，分別依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。餘扣案之塑膠套管4支、玻璃管1支、提撥管3支、吸食器1組、小型噴燈1個、殘渣袋等物則係供被告李家祥施用毒品所用，亦經被告李家祥陳明在卷（見本院101訴緝19卷第46頁），與被告李家祥犯本案均無相關，亦非屬違禁物，爰均不諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款、第10款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官張學翰到庭執行職務。
中華民國101年12月12日
刑事第三庭審判長法官陳玉雲
法官張育彰法官卓怡君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官馬竹君中華民國101年12月14日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
附表壹：
┌─┬─┬─┬────┬────┬───┬───────┬──────┐│編│交│交│交易時間│交易金額│地點│聯絡及交易方式│罪名及宣告刑││號│易│易││（每次）││││││對│毒││││││││象│品││││││├─┼─┼─┼────┼────┼───┼───────┼──────┤│一│劉│甲│100年5月│4,000元│宜蘭縣│證人劉玉花以門│李家祥犯販賣│││玉│基│28日下午││蘇澳鎮│號0000000000號│第二級毒品罪│││花│安│4時13分││馬賽地│行動電話與被告│，累犯，處有││││非│許││區之中│李家祥使用之門│期徒刑貳年。││││他│││油加油│號0000000000號│未扣案之販賣││││命│││站旁│行動電話聯繫後│第二級毒品所││││││││，在左列地點，│得財物新臺幣││││││││由被告李家祥以│肆仟元沒收之││││││││每包4,000元之│，如全部或一││││││││代價販賣甲基安│部不能沒收時││││││││非他命1包予證│，以其財產抵││││││││人劉玉花施用。│償之。扣案行│││││││││動電話手機壹│││││││││具（含門號０│││││││││九三六六六四│││││││││一三三號SIM│││││││││卡壹張）、電│││││││││子磅秤壹具、│││││││││未使用之分裝│││││││││袋叁包均沒收│││││││││。││││││││││├─┼─┼─┼────┼────┼───┼───────┼──────┤│二│游│甲│100年6月│2,000元│宜蘭縣│證人游智翔以門│李家祥犯販賣│││智│基│2日凌晨0││員山鄉│號0000000000號│第二級毒品罪│││翔│安│時41分許││新城之│行動電話與被告│，累犯，處有││││非│││不詳統│李家祥使用之門│期徒刑壹年拾││││他│││一超商│號0000000000號│月。未扣案之││││命│││旁│行動電話聯繫後│販賣第二級毒││││││││，在左列地點，│品所得財物新││││││││由被告李家祥以│臺幣貳仟元沒││││││││每包2,000元之│收之，如全部││││││││代價販賣甲基安│或一部不能沒││││││││非他命1包予證│收時，以其財││││││││人游智翔施用。│產抵償之。扣│││││││││案行動電話手│││││││││機壹具（含門│││││││││號０九三六六│││││││││六四一三三號│││││││││SIM卡壹張）│││││││││、電子磅秤壹│││││││││具、未使用之│││││││││分裝袋叁包均│││││││││沒收。││││││││││└─┴─┴─┴────┴────┴───┴───────┴──────┘附表貳：
┌─┬─┬─┬────┬────┬───┬───────┬──────┐│編│交│交│交易時間│交易金額│地點│聯絡及交易方式│罪名及宣告刑││號│易│易││（每次）││││││對│毒││││││││象│品││││││├─┼─┼─┼────┼────┼───┼───────┼──────┤│一│吳│甲│100年6│無償轉讓│宜蘭縣│證人吳思遠以門│李家祥犯藥事│││思│基│月2日下││礁溪鄉│號000000000號│法第八十三條│││遠│安│午3、4時││五峰旗│室內電話與被告│第一項之轉讓││││非│許││瀑布附│李家祥使用之門│禁藥罪，累犯││││他│││近│號0000000000號│，處有期徒刑││││命││││行動電話聯繫後│柒月。扣案行││││││││，在左列地點，│動電話手機壹││││││││由被告李家祥無│具（含門號０││││││││償提供甲基安非│九三六六六四││││││││他命1包予證人│一三三號SIM││││││││吳思遠施用。│卡壹張）、│││││││││電子磅秤壹具│││││││││、未使用之分│││││││││裝袋叁包均沒│││││││││收。││││││││││├─┼─┼─┼────┼────┼───┼───────┼──────┤│二│李│甲│100年5月│無償轉讓│宜蘭縣│證人李晏儀以門│李家祥犯藥事│││晏│基│起至100││礁溪鄉│號0000000000號│法第八十三條│││儀│安│年7月12││林尾路│行動電話與被告│第一項之轉讓││││非│日止││26號│李家祥使用之門│禁藥罪，共伍││││他││││號0000000000號│罪，均累犯，││││命││││行動電話聯繫後│各處有期徒刑││││││││，在左列地點，│柒月。扣案行││││││││由被告李家祥無│動電話手機壹││││││││償提供甲基安非│具（含門號０││││││││他命予證人李晏│九三六六六四││││││││儀施用，共五次│一三三號SIM││││││││。│卡壹張）、電│││││││││子磅秤壹具、│││││││││未使用之分裝│││││││││袋叁包均沒收│││││││││。││││││││││└─┴─┴─┴────┴────┴───┴───────┴──────┘